Fiction de présence, théorie de l’émission et anachronisme systémique : plaidoyer pour une réforme au prisme du droit OHADA et du droit français
Rédigé par
Mouhamadou Moustapha KAIRE
Juriste – Éducateur – Consultant
Master II en Droit de l’Entreprise, Université Jean François Champollion de Toulouse ; Chargé d’enseignement en Droit des contrats et Droit fiscal, Institut Supérieur de Management (ISM, Dakar) ; Consultant en droits sexuels et reproductifs et litige stratégique en Afrique de l’Ouest francophone
Résumé
L’article 82 du COCC du Sénégal souffre d’une contradiction structurelle irréductible :
il prétend assimiler le contrat entre absents au contrat entre présents – ce qui implique la connaissance mutuelle et simultanée des volontés – tout en retenant le moment et le lieu de l’acceptation comme critère exclusif de formation, consacrant ainsi la théorie de l’émission. La confrontation systématique avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC révèle que cette contradiction n’est pas seulement rédactionnelle : elle est porteuse d’une incohérence fonctionnelle majeure qui compromet la sécurité juridique des parties, rend impossible l’exercice de la commune intention et génère des conflits insolubles avec les mécanismes de révocation de l’offre. Par contraste, le droit OHADA – à travers les articles 211, 213, 216 et 217 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général – consacre la théorie de la réception avec une logique interne parfaite, rendant l’article 82 du COCC proprement anachronique au sein du même ordre juridique sénégalais. Cette étude propose une analyse normative croisée et une proposition de réforme.
Mots-clés. Formation du contrat – absents – théorie de l’émission – théorie de la réception – Articles 78 à 82 COCC – Article 96 COCC – Article 99 COCC – Articles 211, 213, 216, 217 AU/DCG OHADA – sécurité juridique – droit comparé – réforme législative.
INTRODUCTION
La formation du contrat entre absents constitue l’un des nœuds gordiens du droit des obligations. Là où le contrat entre présents offre la clarté de l’échange simultané – chaque partie perçoit et reçoit le consentement de l’autre dans le même instant, dans le même espace, le contrat entre absents introduit un décalage temporel et spatial qui rompt la symétrie du lien contractuel et impose au législateur un choix théorique entre quatre grandes solutions : la théorie de l’émission, de l’expédition, de la réception, ou de la cognition.
Le législateur sénégalais de 1963 a voulu résoudre cette difficulté par une formule apparemment simple : assimiler la formation du contrat entre absents à celle du contrat entre présents. C’est l’objet de l’article 82 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC), aux termes duquel « le contrat se forme comme entre personnes présentes au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette formule recèle pourtant une contradiction interne d’une gravité peu commune : en une seule phrase, le texte convoque deux théories antagonistes de la formation du contrat, sans apercevoir ou sans vouloir résoudre leur incompatibilité fondamentale.
La présente étude entend démontrer, par une analyse croisée et systématique des articles 78, 79, 80,81, 82, 96, 99 et 101 du COCC, que la contradiction de l’article 82 n’est pas un simple défaut de style mais une antinomie normative profonde, dont les effets se propagent à l’ensemble du régime de formation du contrat. Elle entend ensuite montrer que le droit OHADA applicable au Sénégal en matière commerciale a tranché le débat de façon cohérente et moderne en faveur de la théorie de la réception (art. 211, 213, 216, 217 AU/DCG), rendant la solution de l’article 82 du COCC non seulement défectueuse en elle-même, mais anachronique au sein du même ordre juridique.
Thèse centrale : L’article 82 du COCC institue une fiction de présence simultanée
des volontés incompatible avec la théorie de l’émission qu’il consacre parallèlement ; cette double affirmation crée une norme incohérente qui contredit la définition même du contrat entre présents (art. 79), génère un conflit irréductible avec la révocation de l’offre (art. 80) et rend impossible l’exigence de commune intention des parties (art. 99), alors que le droit OHADA offre, dans les articles 211 à 217 de l’AU/DCG, un modèle normatif cohérent fondé sur la réception que le législateur sénégalais est invité à adopter.
– 3 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat
PARTIE I – ANALYSE STRUCTURELLE DE LA CONTRADICTION DE L’ARTICLE 82
Avant d’identifier la contradiction, il convient de poser le cadre normatif dans lequel l’article 82 s’inscrit (Section 1), puis d’isoler et de qualifier l’antinomie interne du texte (Section 2), avant d’en mesurer les effets sur la cohérence du droit sénégalais des contrats (Section 3).
Section 1. Le cadre normatif : la logique du COCC avant l’article 82
§ 1. L’article 78 : une définition du contrat fondée sur la rencontre de deux volontés
Art. 78 COCC – Le contrat se forme par une offre ou sollicitation suivie d’une acceptation.
L’article 78 pose le postulat fondateur de tout le régime contractuel du COCC : le contrat résulte de la conjonction d’une offre et d’une acceptation. Ce texte, dans sa sobriété, est chargé d’une exigence implicite capitale : pour que le contrat soit formé, il faut que les deux volontés se soient rencontrées.
Il ne suffit pas qu’une volonté existe ; encore faut-il qu’une autre lui réponde. Cette exigence de rencontre – rencontre et non simple succession implique une forme de réciprocité cognitive :
chaque partie doit, à tout le moins, être en mesure de connaître le consentement de l’autre pour que le lien contractuel soit constitué.
§ 2. L’article 79 : la définition du contrat entre présents comme étalon de la rencontre simultanée
Art. 79 COCC – Les parties doivent échanger leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat. Toutefois, le contrat est réputé conclu dès que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels, notamment sur la nature et l’objet des prestations promises.
L’article 79 définit le contrat entre présents par la condition d’un échange de consentements. Le terme échange n’est pas anodin : il implique non seulement l’émission de deux volontés concordantes, mais leur communication réciproque. Dans le contrat entre présents, l’offrant sait immédiatement que son offre a été acceptée ; l’acceptant sait que son accord a été entendu. La rencontre des volontés est simultanée, transparente, et mutuellement perceptible.
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C’est ici que se noue la première contradiction de l’article 82 : en affirmant que le contrat entre absents se forme « comme entre personnes présentes », il prétend reproduire cette simultanéité cognitive dans une situation où, structurellement, elle est impossible. Entre absents, l’offrant ne sait pas que l’acceptant a accepté. Il manque précisément ce qui définit le contrat entre présents selon
l’article 79 : l’échange effectif des consentements, et non leur simple émission successive.
§ 3. L’article 80 : la révocation de l’offre et le moment critique
Art. 80 COCC – Sauf volonté contraire, l’offre lie le pollicitant dès lors qu’elle précise les éléments principaux du contrat proposé. L’incapacité ultérieure ou le décès du pollicitant rendent l’offre caduque. Le pollicitant peut rétracter l’offre tant qu’elle n’a pas été acceptée.
Cependant, lorsqu’un délai a été fixé pour l’acceptation ou que ce délai résulte des circonstances, la révocation de l’offre ne peut intervenir avant qu’il soit expiré.
L’article 80 reconnaît au pollicitant la faculté de rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». Cette formulation est déterminante : elle implique que la rétractation est possible jusqu’au moment de l’acceptation. Or, si l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, le contrat est formé dès l’instant où l’acceptant dit « oui », avant même que le pollicitant ne sache que cette acceptation a été émise.
Le conflit devient patent dans le scénario suivant : l’acceptant émet son acceptation le lundi à 9h ;
l’offrant envoie une rétractation le lundi à 10h, avant que l’acceptation ne lui soit parvenue. Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat était formé dès 9h, et la rétractation est nulle. Mais selon l’article 80, l’offrant pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée » ce qui laisse entendre qu’il pouvait encore le faire, puisqu’il n’avait pas reçu l’acceptation. Ces deux textes, lus ensemble, sont rigoureusement inconciliables.
§ 4. L’article 81 : les formes de l’acceptation et l’acceptation tacite
Art. 81 COCC – Sauf dans les contrats conclus en considération de la personne, l’acceptation pure et simple forme le contrat. L’acceptation peut être tacite, sous réserve d’un mode déterminé d’acceptation imposé par le pollicitant. Le silence vaut acceptation lorsque les relations d’affaires existant entre les parties les dispensent de toute autre manifestation de volonté.
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L’article 81 introduit une pluralité de modes d’acceptation expresse, tacite, ou valant du silence que l’article 82 tente maladroitement d’articuler dans son second alinéa. Si l’acceptation est expresse, son moment d’émission est en principe identifiable. Mais pour l’acceptation tacite, l’article 82 al. 2 se contente de renvoyer au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue », sans en définir les critères ni préciser si le juge doit se référer au moment où ce comportement a eu lieu, ou
au moment où l’offrant aurait pu en avoir connaissance. Cette lacune est d’autant plus préoccupante
que, dans les cas d’acceptation tacite, l’incertitude sur le moment de formation est maximale.
Section 2. L’antinomie de l’article 82 : déconstruction du texte
§ 1. La dissection du texte : deux propositions irréductibles
L’article 82 al. 1 contient deux propositions distinctes qu’il convient d’examiner séparément avant d’en établir l’incompatibilité.
Première proposition : « le contrat se forme comme entre personnes présentes ». Cette référence normative à la formation du contrat entre présents n’est pas une simple métaphore : c’est un renvoi au régime de l’article 79, lequel suppose l’échange c’est-à-dire la communication réciproque des consentements. Juridiquement, cette proposition implique la théorie de la cognition : le contrat ne serait formé que lorsque chaque partie sait que l’autre a dit oui.
Deuxième proposition : « au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette localisation temporelle et spatiale n’est pas une précision de la première proposition : c’est une règle autonome qui lui est radicalement contraire. Elle situe la formation du contrat au moment et au lieu de l’acte unilatéral de l’acceptant, indépendamment de toute connaissance ou réception par l’offrant. Juridiquement, cette proposition consacre la théorie de l’émission : l’acceptant se lie et lie l’offrant par le seul fait de son consentement, avant que l’offrant n’ait pu en être informé.
La contradiction est donc formelle et irréductible : la première proposition appelle la théorie de la cognition (connaissance mutuelle), la seconde impose la théorie de l’émission (acte unilatéral de l’acceptant). Ces deux théories sont philosophiquement et techniquement antagonistes. Un texte ne peut les accueillir simultanément sans perdre toute signification normative univoque.
L’antinomie de l’article 82 n’est pas une ambiguïté interprétable : c’est une contradiction entre deux théories incompatibles de la formation du contrat,
– 6 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat contraignant le juge à choisir l’une au détriment de l’autre sans que le texte lui fournisse aucun critère de hiérarchie.
§ 2. L’impossibilité d’une interprétation réconciliatrice
Certains auteurs pourraient soutenir qu’il faut lire l’article 82 comme posant d’abord un principe l’assimilation au contrat entre présents et ensuite une règle pratique d’application la localisation à l’acceptation. Cette lecture réconciliatrice est séduisante mais insatisfaisante.
Si le principe est l’assimilation au contrat entre présents, la règle « pratique » d’application ne peut être la théorie de l’émission : elle devrait être la théorie de la cognition, qui est la seule compatible avec la fiction de présence. En retenant la théorie de l’émission comme règle d’application, l’article 82 vide son propre principe de substance. La « règle pratique » dément le « principe » et lui substitue une logique contraire. L’interprétation réconciliatrice ne réconcilie rien : elle consacre la domination de la deuxième proposition sur la première, réduisant la référence aux personnes présentes à une formule vide.
Section 3. Les effets propagés de la contradiction dans le COCC
§ 1. La contradiction avec l’article 96 : l’irrévocabilité d’un lien inconnu
Art. 96 COCC – Le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable.
L’article 96 pose le principe de la force obligatoire du contrat : une fois formé, le lien contractuel est irrévocable. La conjonction de l’article 82 et de l’article 96 produit une conséquence proprement saisissante : l’offrant se trouve lié par un contrat irrévocable dont il ignore encore l’existence. Dès l’instant où l’acceptant émet son acceptation, la force obligatoire du contrat s’impose à l’offrant à son insu, sans qu’il ait pu prendre aucune disposition pour s’y préparer.
Cette situation est non seulement paradoxale sur le plan théorique, mais potentiellement ruineuse sur le plan pratique : l’offrant peut, entre le moment de l’émission de l’acceptation (formation du contrat selon art. 82) et le moment de sa réception effective, contracter avec un tiers, aliéner l’objet promis, ou prendre des engagements incompatibles avec le premier contrat tout cela de bonne foi.
La conjonction des articles 82 et 96 lui imposera néanmoins la responsabilité contractuelle d’une obligation née dans l’ignorance.
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§ 2. La contradiction avec l’article 99 : l’impossibilité de la commune intention
Art. 99 COCC – Par-delà la lettre du contrat, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour qualifier le contrat et en déterminer les effets.
L’article 99 consacre l’un des piliers de l’interprétation contractuelle : la commune intention des parties. La commune intention suppose logiquement que les deux parties ont eu, à un même moment, conscience de s’engager réciproquement. C’est l’expression normative de la rencontre des volontés : non seulement deux volontés concordantes se sont exprimées, mais elles ont été perçues comme telles.
Or, si le contrat est formé, selon l’article 82, au moment de l’émission de l’acceptation, la commune intention exigée par l’article 99 est, à ce moment précis, structurellement impossible. L’offrant ignore qu’il est lié : il n’a pas, au moment de la formation du contrat, la conscience de s’être engagé.
Sa volonté existe il a émis une offre mais sa conscience du lien contractuel est absente. Comment rechercher la commune intention d’un contrat que l’une des parties ignore avoir conclu au moment où il l’a conclu ?
L’article 99 est ainsi mis en échec par l’article 82 : le premier présuppose une formation symétrique et mutuellement consciente du lien contractuel, que le second rend impossible en retenant l’émission unilatérale comme moment constitutif. Ces deux textes ne peuvent coexister sans contradiction.
§ 3. L’article 101 et l’indétermination du moment de l’acceptation tacite
Art. 101 COCC – En présence d’une clause ambiguë ou simplement douteuse, le juge peut déceler la volonté des parties en interprétant les clauses de la convention les unes par les autres, et en tenant compte des circonstances de la cause.
L’alinéa 2 de l’article 82 renvoie au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue »,
sans en définir les critères. Il revient au juge, sur la base de l’article 101, de déterminer ce moment en tenant compte « des circonstances de la cause ». Mais cette démarche interprétative, légitime pour les clauses contractuelles, est inadaptée à la détermination du moment de formation du contrat lui-même. La date de formation n’est pas une clause : c’est un fait juridique objectif qui ne peut raisonnablement dépendre de l’appréciation discrétionnaire du juge. L’article 101 ne peut combler la lacune de l’article 82 sur ce point : il en aggrave l’incertitude en soumettant la question au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.
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PARTIE II – CONSÉQUENCES JURIDIQUES PRATIQUES DE L’INCOHÉRENCE
Section 1. Les effets sur la formation et la rupture du lien contractuel
§ 1. Le scénario de la double rétractation : une impasse normative
Considérons le scénario suivant, qui illustre l’impasse à laquelle conduit l’article 82 combiné aux articles 80 et 96 :
(i) Le lundi à 9h, A émet une offre à B et se réserve le droit de la révoquer.
(ii) Le mardi à 8h, B émet une acceptation (envoi d’un courriel).
(iii) Le mardi à 9h, A envoie une révocation de son offre.
(iv) Le mardi à 14h, l’acceptation de B parvient à A.
(v) Le mardi à 15h, la révocation de A parvient à B.
Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat est formé le mardi à 8h, au moment où B a émis son acceptation. La révocation de A, envoyée à 9h, est donc nulle le contrat existait déjà. Selon l’article 80, A pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». À 9h, A n’avait pas reçu l’acceptation dans le sens commun et raisonnable du terme. Le conflit est total et le texte est muet sur la hiérarchie à opérer entre l’article 82 et l’article 80.
§ 2. Le sort de la perte ou la défaillance du message d’acceptation
Si le message portant acceptation est perdu ou détruit après son émission et avant sa réception, deux situations sont possibles selon la théorie retenue. Selon la théorie de l’émission de l’article 82, le contrat est formé : la perte est sans incidence sur le lien contractuel. L’offrant est lié par un contrat dont il n’a jamais eu connaissance et dont la preuve sera, dans les faits, extrêmement difficile à rapporter. Selon la théorie de la réception (OHADA, art. 213), le contrat n’est pas formé : la perte du message est une circonstance qui empêche la prise d’effet de l’acceptation. B doit réémettre son acceptation.
La solution de l’article 82 est non seulement impraticable, mais injuste. Elle fait peser sur l’offrant le risque d’un engagement qu’il ne peut ni connaître, ni contester, ni anticiper. La force obligatoire du contrat (art. 96) parachève cette injustice en rendant ce lien irrévocable dès le moment de l’émission.
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Section 2. Les effets sur la compétence juridictionnelle et le droit applicable
§ 1. Conflits de compétence territoriale
La compétence territoriale en matière contractuelle est en principe fixée par le lieu de formation dubcontrat ou le lieu d’exécution de l’obligation caractéristique. L’article 82 rattache la formation au lieu de l’acceptant. Or, si le lecteur privilégie la première proposition de l’article 82 , assimilation au contrat entre présents, la compétence devrait être fixée au lieu où les deux volontés se rencontrent effectivement, c’est-à-dire là où l’offrant a reçu l’acceptation. Ces deux interprétations peuvent renvoyer à des tribunaux différents, voire à des États différents.
§ 2. Dualité de régimes au sein du même ordre juridique sénégalais
Le Sénégal est à la fois lié par le COCC (art. 82, théorie de l’émission) et par le droit OHADA (art.213 AU/DCG, théorie de la réception) pour les contrats relevant du droit commercial général. Cette dualité de régimes au sein d’un même ordre juridique est source de confusion : pour un même contrat commercial conclu entre absents au Sénégal, le régime applicable dépendra de la qualification du contrat (civil ou commercial), sans que la frontière entre ces deux catégories soit toujours aisée à tracer.
PARTIE III – LE DROIT OHADA : UNE LOGIQUE NORMATIVE COHÉRENTE COMME MODÈLE
Section 1. La cohérence interne du système OHADA
§ 1. L’article 211 AU/DCG : la prise d’effet de l’offre à la réception
Art. 211 AU/DCG – Une offre prend effet lorsqu’elle parvient à son destinataire. Une offre peut être révoquée, si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci n’ait expédié son acceptation. Cependant, une offre ne peut être révoquée si elle précise qu’elle est irrévocable, ou si elle fixe un délai déterminé pour son acceptation.
L’article 211 de l’AU/DCG pose d’emblée un principe d’une clarté remarquable : l’offre ne lie son auteur que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Ce choix de la réception pour la prise d’effet de l’offre est cohérent : il assure que l’offrant n’est pas lié par une offre qui n’a pas encore atteint son destinataire. La règle sur la révocation est également logique : elle est possible tant que l’acceptant n’a pas encore expédié son acceptation c’est-à-dire tant que l’acceptant n’a pas lui-même enclenché
– 10 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat l’irrévocabilité de son engagement. Contrairement au COCC, l’article 211 AU/DCG articulent clairement les moments de prise d’effet et de révocabilité de l’offre.
§ 2. L’article 213 AU/DCG : la réception comme moment de formation
Art. 213 AU/DCG – L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur d’une offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut de stipulation, dans un délai raisonnable.
L’article 213 constitue le contre-pied exact de l’article 82 du COCC. Là où l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, l’article 213 retient le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Cette solution est incomparablement plus cohérente : elle assure que les deux parties sont informées de la formation du contrat, l’acceptant sait qu’il a accepté, l’offrant sait qu’il a reçu l’acceptation ce qui est la condition minimale d’une rencontre effective des volontés. Elle répond aussi à l’exigence de la commune intention de l’article 99 COCC : au moment de la réception, les deux parties savent qu’un contrat est né.
§ 3. L’article 216 AU/DCG : la rétractation de l’acceptation, mécanisme inconnu du COCC
Art. 216 AU/DCG – L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet.
L’article 216 de l’AU/DCG consacre un mécanisme que l’article 82 du COCC rend structurellement impossible : la rétractation de l’acceptation. En effet, puisque l’article 82 forme le contrat dès l’émission de l’acceptation et que l’article 96 du COCC en fait immédiatement un lien irrévocable, aucune rétractation de l’acceptation n’est concevable dans le système sénégalais. L’acceptant qui, le jour après avoir envoyé son acceptation, réalise qu’il a commis une erreur ou que sa situation a changé, n’a plus aucune option : il est lié.
L’OHADA offre au contraire à l’acceptant une fenêtre de rétractation : jusqu’au moment où l’acceptation parvient à l’offrant, le contrat n’est pas encore formé, et l’acceptant peut revenir sur sa décision. Ce mécanisme, inspiré des Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.10) et de la Convention de Vienne (art. 22 CVIM), est la marque d’un droit plus respectueux de l’autonomie de la volonté et de la fluidité des relations commerciales.
§ 4. L’article 217 AU/DCG : la clôture du système par la cohérence
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Art. 217 AU/DCG – Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions du présent Livre.
L’article 217 est la pierre d’angle du système OHADA : en renvoyant à l’article 213 pour la définition du moment de conclusion du contrat, il crée une cohérence normative parfaite. Le système est en boucle fermée : la prise d’effet de l’acceptation (art. 213) est le moment de formation du contrat (art.
217), lequel correspond à la réception par l’offrant. Tous les mécanismes de rétractation de l’offre
(art. 211) et de l’acceptation (art. 216) s’articulent autour de ce moment pivot avec une logique interne sans faille.
Section 3. La réforme nécessaire de l’article 82 du COCC
§ 1. Les principes directeurs de la réforme
Trois principes doivent guider la réécriture de l’article 82. Premièrement, le principe de cohérence interne : la nouvelle disposition doit être compatible avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC, dont elle constitue l’application aux contrats entre absents. Deuxièmement, le principe
d’alignement sur les standards internationaux et régionaux : la solution retenue doit être compatible avec le droit OHADA (art. 211 à 217 AU/DCG), la Convention de Vienne (art. 18 al. 2 CVIM) et
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les Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.6). Troisièmement, le principe de sécurité juridique : la règle doit offrir aux parties un critère objectif, univoque et vérifiable de formation du contrat.
§ 2. Proposition de rédaction révisée
Proposition de rédaction révisée de l’article 82 du COCC : « ARTICLE 82 (RÉVISÉ)
- Moment et lieu de formation du contrat entre absents. Entre absents, le contrat est conclu au moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé conclu au lieu ou l’acceptation est parvenue à l’offrant. L’acceptation est réputée parvenir à l’offrant dès lors qu’elle entre dans sa sphère d’accessibilité, nonobstant le défaut de prise de
connaissance effective imputable à l’offrant. L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’offrant avant ou en même temps que l’acceptation. Lorsque l’offre est acceptée tacitement, le contrat est conclu au moment et au lieu où le comportement valant acceptation tacite était raisonnablement connaissable par l’offrant. » Cette rédaction révise l’article 82 sur cinq points décisifs : (i) elle supprime la fiction de l’assimilation au contrat entre présents, source de la contradiction originelle ; (ii) elle retient la
théorie de la réception, alignée sur le droit OHADA et les standards internationaux ; (iii) elle définit objectivement la prise d’effet de l’acceptation par référence à la sphère d’accessibilité, empêchant la
mauvaise foi de l’offrant ; (iv) elle consacre la rétractation de l’acceptation, en cohérence avec l’article 216 AU/DCG ; (v) elle précise le régime de l’acceptation tacite en retenant un critère de connaissabilité raisonnable par l’offrant, compatible avec l’article 99 COCC sur la commune
intention. - 13 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat
CONCLUSION
L’article 82 du COCC est un texte que son propre droit interne contredit. Par les articles 78 et 79, le COCC définit le contrat comme la rencontre de deux volontés échangées ; par l’article 80, il reconnaît à l’offrant le droit de se rétracter jusqu’à l’acceptation ; par l’article 96, il consacre
l’irrévocabilité du lien contractuel formé ; par l’article 99, il impose au juge de rechercher la commune intention des parties. L’article 82, en retenant la théorie de l’émission sous couvert d’une fiction de présence simultanée, entre en tension insurmontable avec chacun de ces textes.
Par contraste, le droit OHADA – applicable au Sénégal pour les contrats commerciaux – présente un système d’une cohérence exemplaire. Les articles 211, 213, 216 et 217 de l’AU/DCG s’articulent autour du principe de réception avec une logique interne sans faille, assurant la protection des deux
parties, la prévisibilité des solutions et l’alignement sur les standards du droit international des
contrats.
La réforme de l’article 82 du COCC n’est donc pas seulement souhaitable : elle est nécessaire pour rétablir la cohérence interne du droit sénégalais des obligations, pour combler le fossé croissant entre le droit civil sénégalais et le droit commercial OHADA applicable au même territoire, et pour adapter le régime du contrat entre absents aux exigences du commerce numérique et des échanges transfrontaliers contemporains. Le Sénégal dispose, avec le droit OHADA, d’un modèle normatif éprouvé qu’il lui appartient d’intégrer dans son code de droit commun.