Par : Bernard Drui, Proviti

« Le rôle des juristes est de faire comprendre les risques au management, d’apporter de l’expertise et de dialoguer en continu avec le business » Alexandre Menais, Atos

INTRODUCTION :

Dans le langage courant, le mot « risque » désigne un danger, un inconvénient plus ou moins prévisible.

En droit, le risque est un événement dont la survenance est incertaine quant à sa réalisation ou à la date de cette réalisation susceptible de causer un dommage aux personnes et/ou aux biens.

Le risque peut également être défini comme « un aléa ou l’éventualité d’un événement qui est lié au droit, à son éventuelle mauvaise conception, à la difficulté de son interprétation, à l’instabilité législative et à l’insécurité judiciaire »

Selon Christophe Collard et Christophe Roquilly, deux Professeurs de l’EDHEC Business School en France, le risque juridique est « la rencontre entre une norme juridique et un événement, l’un et/ou l’autre étant frappé(s) d’incertitude (incertitude juridique et/ou factuelle) générant des conséquences pouvant affecter la valeur stratégique, financière ou institutionnelle de l’entreprise ».

Cette approche est manifestement plus pertinente pour les acteurs économiques.

C’est elle qu’il convient d’adopter dans le cadre de notre étude, d’autant plus qu’elle est en phase avec la norme ISO 31000 (éditée en 2009) qui définit le risque comme « l’effet de l’incertitude sur l’atteinte des objectifs ».

Le risque juridique ainsi appréhendé peut se décliner sous divers vocables comme le risque administratif, le risque contentieux, le risque contractuel, le risque organisationnel, le risque pénal, les risques législatif, réglementaire, le risque fiscal, le risque éthique ou risque de corruption, le risque de gouvernance, le risque de conformité ou de compliance ou de non-conformité etc.

Le risque une fois identifié, doit être classé en fonction de sa gravité, par une bonne méthode de cartographie des risques.

Après, il reste à savoir comment l’entreprise peut le gérer pour pouvoir le maitriser.

Certes le risque « zéro » n’est pas admis, mais une bonne méthode de gestion du risque, permet de garantir à l’entreprise un niveau de risque acceptable, afin de prévenir tout péril de l’outil de production.

En effet, le manque de maîtrise du risque juridique peut indubitablement provoquer de graves conséquences pour l’entreprise, telles que la perte d’avantages concurrentiels, les pertes financières, la responsabilité civile ou pénale de l’entreprise ou de ses dirigeants, la perte de réputation etc.

Mais qu’entend-t-on par gestion du risque juridique ? Pour avoir une idée de ce que recouvre cette notion, on peut emprunter au Circulaire n°04-2017/CB/C relative à la gestion des risques dans les établissements de crédit et les compagnies financières de l’UMOA, la

définition suivante :

Selon ce texte, la gestion des risques concerne « l’ensemble des stratégies, politiques et procédures mises en place afin que tout risque significatif et toute concentration de risques associée soient détectés, mesurés, limités, maîtrisés et atténués, et qu’il en soit rendu compte, de façon précoce et exhaustive ».

Nous pouvons donc considérer que la gestion du risque juridique est l’utilisation de processus, méthodes et outils pour gérer le risque.

En général, pour s’assurer d’une bonne maitrise du risque juridique, il faut au préalable réaliser une bonne cartographie, voir un audit du risque juridique. Une fois le risque identifié, il faut le gérer au quotidien, par une bonne méthodologie de veille juridique et règlementaire.

LES ACTES PREPARATOIRES : LA CARTOGRAPHIE ET L’AUDIT JURIDIQUE :

La cartographie du risque juridique :

La cartographie du risque juridique peut être définie comme une démarche d’identification, d’évaluation, de hiérarchisation et de gestion du risque juridique inhérent aux activités d’une organisation.

Généralement, le but principal d’une cartographie des risques en entreprise est d’identifier et d’évaluer tous les risques auxquels elle est soumise pour pouvoir anticiper, voire diminuer leur impact en cas de survenance.

Parmi les méthodologies d’élaboration d’une cartographie du risque juridique, on peut citer les démarches FIP (Forward Identification Process) et BIP (Backward Identification Process) qui ont été mises au point par les Professeurs Christophe Collard et Christophe Roquilly cités ci-dessus.

Selon ces deux méthodes, le processus de cartographie du risque juridique peut être mené « en avant » (Forward : partant de la chaîne de valeur et des risques juridiques identifiés pour aboutir à l’évaluation d’un potentiel de destruction de valeur), ou « en arrière » (Backward : partant des hypothèses de destruction de valeur les plus importantes –scénarios critiques ou redoutés par l’enseigne – pour ensuite remonter aux risques juridiques dont elles peuvent provenir, en lien avec la chaîne de valeur considérée).

La chaîne de valeur de l’entreprise, étant une étude réalisée par cette dernière afin de déterminer quelles sont ses activités qui participent le plus à apporter de la valeur ajoutée à son activité (Michael Porter, 1985).

La cartographie des risques juridiques se matérialise par un schéma visuel de cartographie, par une fiche de risque et par un plan d’action.

Elle doit permettre d’identifier en un regard :

– les risques par niveau d’impact et par probabilité d’occurrence,

– les propriétaires de risques, les traitements préventifs existants et à mettre en place,

– les plans d’actions et les mesures immédiates à mettre en œuvre pour les risques prioritaires : qui est en charge ? quand ? Quels moyens doivent être développés ?

Cependant, la cartographie des risques juridiques n’est pas l’affaire des seuls juristes.

Il est donc fortement conseillé d’articuler la mise à jour de la cartographie des risques juridiques avec la mise à jour de la cartographie des risques majeurs de l’entreprise et des autres éventuelles démarches de maitrise des risques de l’entreprise (cartographie des risques corruption, plan d’audit annuel, campagne de contrôle interne…).

L’audit juridique :

L’audit constitue, selon le Professeur Jean-Paul Ravalec « un outil de vérification de conformité, puis un outil de prévention des difficultés dans l’application des contrats et dans les relations sociales, un outil de gestion juridique à côté de la gestion industrielle, comptable et enfin, il constitue un moyen de diagnostic pour examiner la réalité juridique d’une situation ».

-Pour le Professeur Jean-Marc Mousseron, l’audit « permet de contrôler tout ou partie des opérations juridiques menées par une entreprise auditée, par une personne physique ou morale liée (audit interne) ou non liée (audit externe) par un contrat de travail à la première ».

-Il constitue selon le Professeur L. Martel « un constat de validité, licéité des titres juridiques et des conventions de l’entreprise dans le cadre de son fonctionnement ou dans celui de ses rapports avec les fournisseurs, clients, Etat, sur le plan juridique, fiscal et social. Il permet d’apprécier par un coefficient de sécurité, les conventions ainsi que l’efficacité des supports juridiques, compte tenu des objectifs du chef d’entreprise ».

-Il constitue un contrôle de la concordance des engagements de l’entreprise, selon Y.H. Nedelec.

Bref, l’audit juridique est la mission confiée à un professionnel indépendant en vue de vérifier par l’emploi d’une méthodes rigoureuse la conformité d’une situation juridique, mission dont il rend compte dans son rapport.

L’objectif de l’audit de la gestion du risque juridique est d’évaluer les processus et les contrôles en place pour identifier, faire le suivi et atténuer les risques associés aux obligations juridiques de l’entreprise.

L’audit du risque juridique s’articule sur des conseils en matière d’application du droit pour limiter ou réduire les risques en relation, tels que l’insuffisance de la qualité des produits, cessation de paiement d’un client, cessation d’approvisionnement d’un fournisseur, risques politiques…Sur la gestion juridique de la société auditée, le contrôle de nombreux aspects juridiques devra être opérer.

L’audit se matérialise par un rapport, comportant des conseils sur les problèmes ou actions ayant des implications juridiques, avec pour

objectifs :

– d’organiser l’application du droit ;

– de respecter et de faire respecter la législation et la réglementation et de les adapter aux besoins de l’entreprise par l’étude et l’interprétation des textes juridiques ;

– de rédiger ou de faire rédiger des actes (authentiques ou sous seing privé).

LA GESTION QUOTIDIENNE DU RISQUE : LA VEILLE JURIDIQUE ET REGLEMENTAIRE :

« La veille juridique et réglementaire est l’activité de suivi et d’anticipation des réglementations nationales ou internationales susceptibles d’avoir une influence sur les activités ou sur la stratégie des entreprises », Elisabeth Couffignal-Richard, Juriste, Conseil en stratégie, « La veille juridique multilingue ».

Elle permettra, d’une part, de s’assurer régulièrement de la conformité des actes posés dans la gestion courante de l’entreprise avec le droit en vigueur et, d’autre part, de suivre et d’anticiper l’évolution de l’environnement juridique aussi bien sur le plan national qu’international susceptible d’avoir une influence sur les activités ou sur la stratégie des entreprises.

Le veilleur-juriste alimentera les décideurs de l’entreprise en informations adéquates.

Pour ce faire, il devra répondre aux questions de base concernant la veille juridique et réglementaire :

Où trouver les informations ?

Comment connaître les contrôles et les restrictions ?

Comment rester à jour de l’évolution des réglementations ?

Comment être informé des implications des nouvelles législations ?

Bref, comment rester en éveil juridique ?

L’intérêt de la veille juridique et réglementaire est :

– de permettre de suivre et d’analyser les développements réglementaires ou jurisprudentiels ;

– de garantir la mise en conformité réglementaire ;

– de prendre les décisions appropriées ;

– de constituer une base de données des mesures réglementaires.

Par Karim Ahmed Lamine NANKY

Juriste et RH,

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Un cadre légal précis, souvent ignoré

Le contrat de stage est encadré en droit sénégalais par la loi n°2015-04, venant modifier certaines dispositions du Code du Travail de 1997, et complétée par le Décret n°2015-777 du 2 juin 2015.

Ces textes définissent le stage comme une convention par laquelle une entreprise d’accueil s’engage à accompagner une personne ( le stagiaire) dans l’acquisition d’une expérience et d’aptitudes professionnelles, en vue de faciliter son intégration dans le monde du travail.

Cette définition n’est pas anodine : elle exclut d’emblée toute assimilation du stagiaire à un salarié ordinaire. Le stage n’est pas un emploi déguisé. C’est une étape d’apprentissage. Or, la frontière entre formation et exploitation est souvent franchie sans que personne n’en parle.

Quatre types de stages, quatre finalités distinctes

La loi reconnaît quatre catégories de contrats de stage, chacune répondant à un objectif précis :

– Le stage d’Incubation: Prépare le stagiaire à une activité entrepreneuriale via parrainage et encadrement.

– le stage d’Adaptation: Permet à l’étudiant de confronter sa formation théorique à la réalité du terrain.

– le stage Pré-embauche: L’entreprise forme le stagiaire en vue d’une possible intégration définitive.

– le stage de Re qualification: Dote un jeune diplômé d’une expertise complémentaire dans un autre métier.

Il est important de distinguer le stage pré-embauche de la période d’essai : si le premier vise à former en vue d’un recrutement éventuel, le second s’inscrit dans le cadre d’un contrat de travail déjà conclu. Ces deux mécanismes ne sont pas interchangeables.

Durée, forme et mentions obligatoires

Le contrat de stage doit impérativement être établi par écrit. Son absence de formalisation écrite entraîne automatiquement sa requalification en contrat à durée indéterminée .

Une règle qui s’applique à tous les contrats de travail, à l’exception du CDI. Parmi les mentions exigées figurent notamment l’identité des parties, le diplôme du stagiaire, la nature de la formation dispensée, la durée du stage et le montant de l’allocation.

Sur la durée, si la loi fixe un plafond de deux ans (renouvellements compris), elle ne prévoit ni durée minimale ni nombre maximal de contrats successifs. Un stage de trois mois renouvelé trois fois reste licite, à condition de ne pas dépasser le seuil global des vingt-quatre mois.

Passé ce délai, la poursuite des relations de travail vaut CDI de facto.

Les droits du stagiaire : ce que la loi garantit

Contrairement aux idées reçues, le stagiaire n’est pas un travailleur gratuit. Il bénéficie d’une allocation mensuelle obligatoire, dont le plancher est aligné sur le salaire minimum de la catégorie professionnelle de référence. Cette allocation est exonérée de l’impôt sur le revenu et de la TRIMF, ce qui constitue un avantage fiscal notable.

Le stagiaire a également droit aux congés annuels dans les mêmes conditions qu’un salarié.

Du côté patronal, l’employeur est tenu de remettre une attestation de fin de stage à l’issue de la période de formation. Par ailleurs, le nombre de stagiaires ne peut excéder un quart de l’effectif permanent dans chaque catégorie d’emploi concernée.

Les entreprises accueillant plus de dix stagiaires peuvent quant à elles prétendre à un allègement de charges sous réserve d’un arrêté conjoint qui n’a toutefois pas encore été publié à ce jour.

Mettre fin au contrat de stage : quatre cas prévus

• —Résiliation amiable : les deux parties peuvent convenir d’y mettre fin d’un commun accord, à condition que cette décision soit formalisée par écrit.
• —Rupture pour faute : le Décret de 2015 ouvre cette possibilité sans toutefois préciser la gravité de la faute requise, laissant une zone d’incertitude juridique préoccupante.
• —Force majeure : tout événement extérieur, imprévisible et insurmontable, empêchant l’exécution du contrat peut justifier sa rupture. Ce motif reste néanmoins une porte d’entrée potentielle pour des abus patronaux.
• —Résiliation unilatérale : chaque partie peut rompre le contrat moyennant le respect d’un préavis de quinze jours, de préférence notifié par écrit pour prévenir tout contentieux.

En cas de litige : procédure et recours

Lorsqu’un différend survient, la voie amiable reste la plus indiquée en première intention. Le recours à l’Inspection du Travail et de la Sécurité Sociale territorialement compétente constitue le cadre naturel d’une tentative de règlement précontentieux, souvent plus rapide et moins coûteux qu’une procédure judiciaire. En cas d’échec, c’est au tribunal du travail qu’il appartient de trancher.

En conclusion: 

Le contrat de stage sénégalais est un outil juridique précis, encadré par des textes clairs. Son détournement, qu’il s’agisse de le prolonger indûment, de sous-rémunérer le stagiaire ou de lui confier les missions d’un salarié permanent expose l’employeur à une requalification judiciaire aux conséquences potentiellement lourdes.

Connaître ses droits, c’est déjà se protéger.

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Lz présent projet de loi fait partie des mesures prises en application des recommandations formulées par le chef de l’etat lors des concertations avec avec les opérateurs économiques.

Entre autres constats ces assises ont retenu le déphasage entre l’évolution du tissus économique et son environnement juridique qu’il faut améliorer.

Le projet de loi sur la concurrence, les prix et le contentieux économique abroge la loi n° 65-25 du 4 mars 1965 sur les prix et les infractions à la législation économique.

Il institue la Commission nationale de la Concurrence chargée d’arbitrer le libre jeu de la concurrence qui est un pendant du libéralisme.

En marge de l’organisation de la concurrence dont le destinataire final est le consommateur, des règles de protection de celui-ci sont posées pour permettre à l’autorité administrative de faire face aux insuffisances du marché et aux fraudes.

Enfin, les rapports entre les agents d’exécution de cette loi et les opérateurs économiques ont été reprécisés pour permettre une application efficace des nouvelles mesures.

Telle est l’économie du présent projet de loi que je soumets à votre approbation.

L’assemblée nationale a délibéré et adopté en sa séance du mercredi 3 août 1994 ;

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Un pharmacien et une banque ont tous les deux la qualité de commerçant ; les actes accomplis par eux et les obligations qu’ils assument entre eux ou à l’égard d’autres personnes entrent bien dans le champ de l’article 18 [devenu 16] de l’AUDCG. S’agissant d’une action en justice pour avoir paiement d’une somme objet de leurs transactions, peu importe la forme en laquelle l’obligation a été constatée, elle tombe sous le coup de la prescription quinquennale et le pourvoi doit être rejeté.

ARTICLE 18 [DEVENU 16] DE L’AUDCG

CCJA, 2ème ch., n° 008/2016 du 21 janvier 2016 ; P. n° 042/2013/PC du 12/04/2013 : Banque X c/ Mme Y, épouse Z.

ARRÊT N°008/2016 du 21 janvier 2016

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 21 janvier 2016 où étaient présents :

Messieurs A. I. T., Premier vice-président, rapporteur ; N. F. D. G., Juge ; D. N., Juge ;

et Maître J. B. M., Greffier,

Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 12 avril 2013 sous le n°042/2013/PC et formé par Maître [Avocat requérant], Avocat à la Cour, agissant au nom et pour le compte de la Banque X, société anonyme dont le siège est à [ville] dans la cause l’opposant à Mme Y épouse Z, Pharmacienne demeurant à [ville], ayant pour conseil [Cabinet d’avocats],

en cassation de l’Arrêt n°003 rendu le 08 janvier 2013 par la Cour d’appel d’Abidjan et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Déclare la Banque X recevable en son appel ;

L’y dit mal fondée ;

L’en déboute ;

Confirme par substitution de motifs le jugement querellé ;

Condamne la Banque X aux dépens de l’instance. »

Sur le rapport de Monsieur A. I. T., Premier vice-président ;

Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il résulte de l’examen des pièces de la procédure que le 31 juillet 1989, le sieur M. T. obtenait un crédit d’un montant de 30 000 000 francs auprès de la Banque X, à l’effet de financer la création d’une officine de pharmacie ; qu’il a été stipulé à l’article 3 de l’Acte d’ouverture de crédit qu’en cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers seront tenus solidairement au remboursement des sommes restant dues ; que suite au décès de M. T. le 23 décembre 1990, la Banque X sollicitait et obtenait une ordonnance en date du 08 juillet 2009, faisant injonction à sa fille Mme Y, cessionnaire de la pharmacie, de payer le reliquat d’un montant de 27 912 192 francs ; que cette ordonnance sera rétractée sur opposition par le jugement n°1644 du 09 juin 2010 pour cause de prescription ; que le présent pourvoi est dirigé contre l’arrêt confirmatif de ce jugement ;

Sur la recevabilité du mémoire en réponse de Mme Y déposé le 12 juillet 2013

Attendu que dans son mémoire en réplique reçu le 18 octobre 2013, la Banque X a conclu à l’irrecevabilité du mémoire en réponse de Mme Y au motif que son conseil n’a pas joint audit mémoire le mandat spécial qui lui aurait été délivré ;

Mais attendu que le mandat a été joint au mémoire reçu le 14 janvier 2014 ; qu’il échet donc dire que le mémoire en réponse est recevable ;

Sur le moyen unique pris de la violation ou de l’erreur dans l’application de l’article 18 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général du 17 avril 1997

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt déféré d’avoir violé cette disposition en considérant que l’acte notarié du 31 juillet 1989 portant ouverture de crédit signé par les parties constitue un acte de commerce, alors que ledit acte notarié est un acte synallagmatique comportant des obligations pour chacune des parties ; que cet acte ne constitue pas davantage une obligation née à l’occasion d’un commerce ; que c’est à tort que la prescription quinquennale lui a été appliquée ;

Mais attendu qu’il est manifeste que M. T., pharmacien, et la banque, ont tous les deux la qualité de commerçant ; que les actes accomplis par eux et les obligations qu’ils assument entre eux ou à l’égard d’autres personnes entrent bien dans le champ de l’article 18 visé au moyen ; qu’en l’occurrence, s’agissant d’une action en justice pour avoir paiement d’une somme objet de leurs transactions, peu importe la forme en laquelle l’obligation a été constatée, elle tombe sous le coup de la prescription quinquennale ; que dès lors il échet de dire que l’arrêt déféré a fait une exacte application de l’article 18 et que le moyen doit être écarté ; qu’il y a lieu de rejeter le pourvoi ;

Attendu que la Banque X succombant sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement après en avoir délibéré ;

Déclare recevable le mémoire en réponse ;

Rejette le pourvoi formé par la Banque X ;

Condamne la Banque X aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Greffier — Le Président

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Etudiante en Master 2 MPJA option Contentieux des Affaires Université Gaston Berger de Saint-Louis.

Et 

Jean Gabriel M. SENGHOR ,

Juriste d’affaires, Analyste de Jurisprudences Ohada et Rédacteur d’abstract au Centre de Recherche du Droit des Affaires en Afrique (CRDAA) ; Chargé de Cours en Droit des affaires et membre à L’Institut de Droit d’Expression Française- IDEF ;

Présentation

Selon un proverbe Russe très connu « Le beau moment d’une dette, c’est quand on la paie. » Mais encore faut-il la payer. Assurément, les créanciers d’une dette dans la zone ohada disposent de possibilités variées afin de recouvrer leur créance par le biais des voies d’exécution.

Les mesures ou voies d’exécution constituent, l’« arsenal juridique » que le législateur communautaire a entendu érigerafin de faciliter le recouvrement des créances et lutter ainsicontre « la culture de l’impayé ».

En effet, antérieurement à l’érection de telles mesures, le non-paiement des créances était une peste qui gangrénait la plupartdes économies internes. Cette situation impactait sur l’économie générale des entreprises et des Etats en freinant le jeu des investisseurs frileux, des banques nationales. C’est pour mettre fin à ce contexte peu favorable à la sécurité des paiements, et au développement des activités économiques que (16) seize Etats de l’Afrique de l’ouest et de l’Afrique centrale, regroupés au sein de l’OHADA, ont adopté le 10 avril 1998 l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE).

Il s’agissait concrètement, d’une réponse aux maux communs à tous les Etats membres et, l’idée d’unification a participé dans la création d’un climat d’affaires propice aux échanges. Désormais, tout créancier peut contraindre son débiteur à s’exécuter soit, sur son patrimoine personnel ou sur celui détenu par des tiers. Le mécanisme était d’autant plus efficace en raison de la pluralité de créances pouvant être recouvrées par les mesures forcées d’exécution.

En effet, l’efficacité des mesures d’exécution n’est quantifiable que lorsqu’on fait recours à une sûreté. L’existence des sûretés vise à réduire les risques d’un défaut de paiement d’une créance. Dans tous les cas, l’objectif recherché est la garantie de recouvrer sa créance avec à l’appui, un levier de pression résultant de la sûreté affiliée à la créance. C’est ce que les organismes de crédit en l’occurrence les banques appellent : la sécurisation des engagements bancaires.

Sécurisation bancaire et risque de non recouvrement

La sécurisation est un mécanisme large et recouvre aussi bien l’aspect juridique, au travers de l’adoption de texte adéquat en la matière, mais également les aspects judiciaires avec des institutions garantes de l’application des textes. 

En clair, il s’agit de toutes mesures destinées à réduire les risques liés à une insécurité économique. Dans le cas d’espèce, on pourrait prendre l’exemple de la combinaison entre l’Acte uniforme portant Organisation des sûretés et l’Acte uniforme voies d’exécution. D’une simple observation,sur une échelle de 1 à 100%, on pourrait penser que le risque de recouvrement d’une créance est réduit de 70% au moins, si le débiteur consent à hypothéquer un de ses immeubles avec possibilité pour la banque, de recourir à la saisie immobilière pour se faire rembourser. Il lui serait également loisible de saisir d’autres biens sur lesquels le débiteur n’aurait même pas pensé consentir une sûreté. Dans ces conditions, on se rend compte de la position fragile du débiteur, qui finit par être victime de la protection excessive du créancier. Du côté de la banque créancière, il s’agit d’une application ironique de l’adage « Nemo auditur », au débiteur qui ne peut invoquer un déséquilibre dès lors qu’il a consenti à accorder ladite sûreté. Ainsi au quotidien, se heurtent banque et débiteur !

Enfin, il faut rappeler qu’en matière de réalisation de garantie, la banque privilégie l’approche par célérité. Cette dernière remarque permet de jeter un regard sur la récente révision de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution, afin d’en analyser les perspectives nouvelles et leurs impacts sur les garantiesdes créances bancaires. 

Utilité et influence du nouvel acte uniformeportant voies d’exécution sur le recouvrement des créances bancaire

Il semble que le nouvel acte uniforme apporte des précisions dans l’entendement de certaines dispositions que la doctrine avait estimé flou. D’un point de vue bancaire la question sera orientée vers le rapport qualité et efficacité. Assurément, comme rappelé tantôt, la célérité dans le recouvrement des garanties était déjà un défi avec l’ancien Acte uniforme voies d’exécution de 1998. Les établissements bancaires, malgré l’utilité manifeste des mesures d’exécution, avaient très tôt dénoncé la longueur et les délais en faveur des débiteurs. Or en matière de créance bancaire, il existe un grand risque de crédit auquel sont exposées les banques.

Concrètement, lorsqu’une banque octroie des prêts à des clients, elle s’expose toujours à un risque provision : le risque que l’emprunteur ne rembourse pas son prêt. Lorsque cela se produit, le prêt est dit « non performant ». Conformément à l’instruction N° 026 – 11 – 2016 RELATIVE A LA COMPTABILISATION ET A L’EVALUATION DES ENGAGEMENTS EN SOUFFRANCE, un prêt devient non performant quand la banque considère qu’il est improbable que l’emprunteur le rembourse pendant une durée inférieure ou égale à 5 ans. 

Dès lors, pour compenser ce risque de crédit, les banques estiment les pertes futures attendues sur leurs encours de prêts et comptabilisent une provision en conséquence. Quand une banque comptabilise une provision, elle reconnaît par anticipation une perte sur le prêt. Elles utilisent alors leurs fonds propres pour absorber les pertes en comptabilisant une provision. Les banques enregistrent une perte et déduisent donc de leurs fonds propres la somme qu’elles ne seront pas en mesure de récupérer auprès de leurs clients.

Quels avantages dans la révision l’acte uniforme portant voies d’exécution ?

Le nouvel acte uniforme intègre de nouvelles procédures de saisie à l’instar de la saisie de fonds de commerce, de la saisie conservatoire de bétails et l’aménagement de sanctions pénales. D’un point de vue pratique, de telles mesures semblent efficaces puisqu’elles étendent le champ d’application des mesures d’exécution et le portefeuille de « saisie » des établissements bancaires. 

Toutefois ces procédures restent encore encombrées de multiples démarches entrelacées de délais variant entre 15jours et 3mois pour la plus part. A dire vrai, la majorité des procédures prévues par l’Acte Uniforme nécessitentl’obtention d’un titre exécutoire sauf pour les mesures conservatoires par nature temporaires qui, là encore, ne peuvent mener à une mesure forcée que par l’obtention d’un titre définitif. 

Etudions en quelques-unes tour à tour.

La saisie du fonds de commerce semble être une procédure plutôt persuasive utile face à des débiteurs récalcitrants. En effet, elle permet de saisir l’« outil de travail » du commerçant en vue de le vendre et de se faire payer. Il résulte une contradiction notoire avec cette mesure et la théorie des insaisissabilités. 

Pour des raisons de dignité et d’humanité le débiteur dispose d’une protection quant à la nature des biens pouvant faire l’objet d’une saisie. C’est le cas des objets nécessaires au travail qui en principe sont insaisissables. 

Sur cette question, l’Acte uniforme de 1998 avait laissé le soin aux Etats-parties de déterminer les biens insaisissables. Le nouvel acte uniforme précise aux articles 51 et 52 la typologiedes biens insaisissables, ce qui peut être discuté : qu’en est-il de l’hypothèse où le fonds de commerce est la seule source de revenue du débiteur ?

Dans tous les cas, les établissements bancaires ne sont pas à l’abri d’éventuelles contestations de saisie. L’article 245-1 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions évoque les cas pouvant amenuir la mesure à l’exemple de la cessation de paiement, la procédure longue et sa similitude à la saisie immobilière, les diverses complexités (rédaction de cahier de charge ; procédure d’adjudication…). Il ne s’agit pas, dans ces conditions, d’une procédure qui colle avec la célérité du milieu bancaire.

Pour ce qui est de la saisie du bétail : il s’agit d’une mesure sensible d’autant que l’article 152-6 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions, précise que le créancier saisissant ne peut assister aux opérations de saisie. C’est une mesureassez risquée puisque le créancier doit, supporter de nombreux aléas (perte du bétail, mort soudaine du bétail, frais d’alimentation pris en compte lors de la vente). 

En outre, l’article 152-13 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions, précise en ce sens qu’« En l’absence de produits du bétail, les frais sont supportés par le créancier et compris dans les frais de la saisie ». Il ressort dès lors que l’usage de cette voie est à étudier avant prise en charge par les établissements bancaires. 

De la finalité des voies d’exécution dans le cadre bancaire…. 

La pratique des voies d’exécution offre des perspectives non négligeables aux établissements bancaires. Les voies d’exécution, restent des mesures redoutables contre tous débiteurs. Il semble également que, la mise en adéquation avec le cadre bancaire aux vues des impératifs de sécurité est une priorité du législateur OHADA. L’usage de ces mesures est toujours un risque qu’encourt tout créancier, même s’il ne peut manquer des écluses pour protéger un tant soit peu ; le débiteur se retrouvant dans une posture délicate. 

La nouvelle remise à niveau de l’acte uniforme corse les jeux et l’on pourrait y voir un risque accru aussi bien pour les établissements bancaires, que pour les clients qui semblent ne plus avoir d’échappatoire. 

Quoiqu’il en soit, il s’agit d’une balance d’équilibre que les Etats membres de l’OHADA tentent de maintenir entre d’une part la lutte contre l’impayé et d’autre part le débiteur démuni.

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Pourvoi n° 038/2023/PC du 8 février 2023

SCTP SA  c/  AGEMI SARL  et  ICTSI RD CONGO SA

Saisie-attribution — Contestation — Procuration spéciale — Contradiction de motifs — Directeur général ad intérim — Pouvoir de représentation — Irrecevabilité de l’appel

Composition de la Cour

Président : M. Arsène Jean Bruno MINIME — Juge rapporteur : M. Mahamadou BERTE — Juges : MM. Mounetaga DIOUF, Adélino Francisco SANCA, Jean-Marie KAMBUMA NSULA — Greffier : Me Louis Kouamé HOUNGBO

FAITS ET PROCÉDURE

En exécution d’un jugement du Tribunal de commerce de Kinshasa/Gombe du 25 avril 2018 et d’un arrêt de la Cour d’appel des mêmes lieux du 22 janvier 2021, la société AGEMI SARL pratiquait, suivant procès-verbal du 23 mai 2022, une saisie-attribution sur les avoirs de la société SCTP SA détenus par la société ICTSI RD CONGO SA. Cette saisie était dénoncée à la débitrice le 30 mai 2022.

En contestation de ladite saisie, SCTP SA saisissait le Tribunal de commerce de Matadi, lequel, par ordonnance n° 047/2022 du 27 juin 2022, déclarait son action irrecevable. Statuant sur l’appel interjeté par SCTP SA, la Cour d’appel du Kongo Central à Matadi rendait l’arrêt RMUA 004 du 19 septembre 2022.

Par cette décision, la Cour d’appel déclarait recevable et fondée l’exception de défaut de qualité du conseil de l’appelante principale, soulevée par l’intimée, et déclarait en conséquence l’appel principal irrecevable. Elle rejetait également l’appel incident et mettait les frais à la charge des deux parties appelantes, à raison de la moitié chacune.

SCTP SA formait un pourvoi en cassation enregistré le 8 février 2023, invoquant deux moyens à l’appui. Les conseils des défenderesses, régulièrement signifiés, n’ont pas déposé d’écritures en réponse dans les délais impartis.

SUR LES MOYENS DE CASSATION

Sur le deuxième moyen, tiré de la contradiction de motifs

La requérante faisait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré son appel irrecevable au motif que la procuration donnée à son avocat serait rédigée en termes généraux et ne constituerait pas un mandat exprès au sens de l’article 530 du Code civil congolais. Elle soutenait qu’il résultait cependant des propres constatations de l’arrêt que cette procuration conférait expressément au conseil le pouvoir de former appel contre l’ordonnance n° 047/2022 du 28 juin 2022 rendue par le Tribunal de commerce de Matadi, en précisant la décision attaquée, sa date et la juridiction qui l’avait rendue.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la cassation

La Cour rappelle qu’une procuration spéciale constitue un mandat exprès donné pour un acte déterminé, par opposition à la procuration générale qui confère des pouvoirs étendus au mandataire pour agir en représentation globale du mandant, sans précision sur un acte particulier.

En l’espèce, pour déclarer l’appel irrecevable, la Cour d’appel a considéré, d’une part, que la procuration dont était muni le conseil était générale, tout en constatant, d’autre part, dans ses propres motifs, que cette procuration mentionnait expressément la décision attaquée, la juridiction qui l’avait rendue, sa date de prononcé et l’objet précis du mandat. Les éléments ainsi relevés par la Cour d’appel constituent précisément les caractéristiques d’une procuration spéciale. En statuant de la sorte, la Cour d’appel s’est contredite dans ses propres motifs.

L’arrêt attaqué encourt donc cassation pour contradiction de motifs. Il y a lieu de casser la décision et de statuer par évocation, en application de l’article 14, dernier alinéa, du Traité OHADA.

II. Sur l’évocation — Irrecevabilité de l’appel pour défaut de qualité du représentant légal

Par déclaration au greffe du 4 juillet 2022, le conseil de SCTP SA, porteur d’une procuration spéciale du même jour, interjetait appel de l’ordonnance n° 047/2022 du 27 juin 2022 au nom et pour le compte de la société.

SCTP SA contestait la saisie-attribution en invoquant, premièrement, une discordance entre les montants du procès-verbal du 23 mai 2022 et ceux de la condamnation figurant dans le jugement fondant la saisie, notamment en raison de l’inclusion d’astreintes non encore liquidées, en violation de l’article 154 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE). Elle soutenait, deuxièmement, que les parties étaient parvenues à un accord amiable en attente du quitus de l’Inspection Générale des Finances, privant ainsi la saisissante de tout titre exécutoire, et que les décisions servant de fondement à la saisie étaient en réalité des décisions d’irrecevabilité n’emportant aucune condamnation en sa faveur, en violation de l’article 153 de l’AUPSRVE. Elle invoquait, troisièmement, son immunité d’exécution en sa qualité de société à actionnaire unique étatique, conformément à l’article 30 du même Acte uniforme.

En défense, AGEMI SARL soulevait l’irrecevabilité de l’appel en faisant valoir une discordance d’identité du Directeur Général ad intérim de SCTP SA, désigné tantôt comme Martin LUKUSA CIBANGU PANU, tantôt comme Martin LUKUSA TSHIBANGU dans les pièces versées au dossier. Elle faisait observer que l’arrêté ministériel n° 006 du 19 février 2022 ne visait que Martin LUKUSA TSHIBANGU, de sorte que Martin LUKUSA CIBANGU PANU n’aurait pu valablement donner procuration à l’avocat pour agir au nom de la société. Elle contestait également la régularité de la nomination au regard des exigences de publication prévues par l’article 485 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE).

La Cour relève, d’abord, que le conseil d’administration de SCTP SA a, lors de sa deuxième session extraordinaire du 9 mars 2022, pris acte de la nomination de Martin LUKUSA CIBANGU PANU en qualité de Directeur Général ad intérim et précisé les modalités de sa signature. La procuration aux fins d’appel ayant été délivrée par la personne ainsi nommée par le conseil d’administration, le moyen tiré du défaut de qualité fondé sur la discordance d’identité ne saurait prospérer, en l’absence de production de tout acte d’état civil permettant de conclure à une altération d’identité.

La Cour constate cependant que, selon l’article 191 de l’AUSCGIE, en cas d’empêchement temporaire ou définitif du directeur général, le conseil d’administration pourvoit à son remplacement immédiat en nommant un nouveau directeur général. L’Acte uniforme ne prévoit pas l’institution d’un directeur général par intérim. Il s’ensuit que la personne désignée en qualité de directeur général par intérim n’est pas investie du pouvoir de représenter la société dans ses rapports avec les tiers et ne saurait, dès lors, donner mandat à un avocat pour agir en justice au nom de la société.

L’appel interjeté par SCTP SA doit, en conséquence, être déclaré irrecevable.

DISPOSITIF

Par ces motifs, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, statuant publiquement, après en avoir délibéré :

— Casse l’arrêt RMUA 004 du 19 septembre 2022 rendu par la Cour d’appel du Kongo Central à Matadi ;

Statuant par évocation sur le fond :

— Déclare irrecevable l’appel interjeté par SCTP SA ;

— Condamne SCTP SA aux dépens.

NOTE

Cet arrêt présente un double intérêt. Sur la forme, la Cour précise la distinction entre procuration générale et procuration spéciale : dès lors que l’acte désigne la décision attaquée, la juridiction qui l’a rendue et sa date, il revêt un caractère spécial, quand bien même il habiliterait l’avocat à accomplir « tous les actes y afférents ». Toute qualification contraire constitue une contradiction de motifs susceptible de censure. Sur le fond, la Cour applique rigoureusement l’article 191 de l’AUSCGIE : l’Acte uniforme ne reconnaît pas la figure du directeur général par intérim, de sorte que la personne investie de ce titre ne détient aucun pouvoir légal de représenter la société à l’égard des tiers, rendant nul tout mandat ad litem qu’elle aurait consenti.

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Rédigé par

Mouhamadou Moustapha KAIRE

Juriste – Éducateur – Consultant

Master II en Droit de l’Entreprise, Université Jean François Champollion de Toulouse ; Chargé d’enseignement en Droit des contrats et Droit fiscal, Institut Supérieur de Management (ISM, Dakar) ; Consultant en droits sexuels et reproductifs et litige stratégique en Afrique de l’Ouest francophone

Résumé

L’article 82 du COCC du Sénégal souffre d’une contradiction structurelle irréductible :

il prétend assimiler le contrat entre absents au contrat entre présents – ce qui implique la connaissance mutuelle et simultanée des volontés – tout en retenant le moment et le lieu de l’acceptation comme critère exclusif de formation, consacrant ainsi la théorie de l’émission. La confrontation systématique avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC révèle que cette contradiction n’est pas seulement rédactionnelle : elle est porteuse d’une incohérence fonctionnelle majeure qui compromet la sécurité juridique des parties, rend impossible l’exercice de la commune intention et génère des conflits insolubles avec les mécanismes de révocation de l’offre. Par contraste, le droit OHADA – à travers les articles 211, 213, 216 et 217 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général – consacre la théorie de la réception avec une logique interne parfaite, rendant l’article 82 du COCC proprement anachronique au sein du même ordre juridique sénégalais. Cette étude propose une analyse normative croisée et une proposition de réforme.

Mots-clés. Formation du contrat – absents – théorie de l’émission – théorie de la réception – Articles 78 à 82 COCC – Article 96 COCC – Article 99 COCC – Articles 211, 213, 216, 217 AU/DCG OHADA – sécurité juridique – droit comparé – réforme législative.

INTRODUCTION

La formation du contrat entre absents constitue l’un des nœuds gordiens du droit des obligations. Là où le contrat entre présents offre la clarté de l’échange simultané – chaque partie perçoit et reçoit le consentement de l’autre dans le même instant, dans le même espace, le contrat entre absents introduit un décalage temporel et spatial qui rompt la symétrie du lien contractuel et impose au législateur un choix théorique entre quatre grandes solutions : la théorie de l’émission, de l’expédition, de la réception, ou de la cognition.

Le législateur sénégalais de 1963 a voulu résoudre cette difficulté par une formule apparemment simple : assimiler la formation du contrat entre absents à celle du contrat entre présents. C’est l’objet de l’article 82 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC), aux termes duquel « le contrat se forme comme entre personnes présentes au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette formule recèle pourtant une contradiction interne d’une gravité peu commune : en une seule phrase, le texte convoque deux théories antagonistes de la formation du contrat, sans apercevoir ou sans vouloir résoudre leur incompatibilité fondamentale.

La présente étude entend démontrer, par une analyse croisée et systématique des articles 78, 79, 80,81, 82, 96, 99 et 101 du COCC, que la contradiction de l’article 82 n’est pas un simple défaut de style mais une antinomie normative profonde, dont les effets se propagent à l’ensemble du régime de formation du contrat. Elle entend ensuite montrer que le droit OHADA applicable au Sénégal en matière commerciale a tranché le débat de façon cohérente et moderne en faveur de la théorie de la réception (art. 211, 213, 216, 217 AU/DCG), rendant la solution de l’article 82 du COCC non seulement défectueuse en elle-même, mais anachronique au sein du même ordre juridique.

Thèse centrale : L’article 82 du COCC institue une fiction de présence simultanée

des volontés incompatible avec la théorie de l’émission qu’il consacre parallèlement ; cette double affirmation crée une norme incohérente qui contredit la définition même du contrat entre présents (art. 79), génère un conflit irréductible avec la révocation de l’offre (art. 80) et rend impossible l’exigence de commune intention des parties (art. 99), alors que le droit OHADA offre, dans les articles 211 à 217 de l’AU/DCG, un modèle normatif cohérent fondé sur la réception que le législateur sénégalais est invité à adopter.

– 3 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE I – ANALYSE STRUCTURELLE DE LA CONTRADICTION DE L’ARTICLE 82

Avant d’identifier la contradiction, il convient de poser le cadre normatif dans lequel l’article 82 s’inscrit (Section 1), puis d’isoler et de qualifier l’antinomie interne du texte (Section 2), avant d’en mesurer les effets sur la cohérence du droit sénégalais des contrats (Section 3).

Section 1. Le cadre normatif : la logique du COCC avant l’article 82

§ 1. L’article 78 : une définition du contrat fondée sur la rencontre de deux volontés

Art. 78 COCC – Le contrat se forme par une offre ou sollicitation suivie d’une acceptation.

L’article 78 pose le postulat fondateur de tout le régime contractuel du COCC : le contrat résulte de la conjonction d’une offre et d’une acceptation. Ce texte, dans sa sobriété, est chargé d’une exigence implicite capitale : pour que le contrat soit formé, il faut que les deux volontés se soient rencontrées.

Il ne suffit pas qu’une volonté existe ; encore faut-il qu’une autre lui réponde. Cette exigence de rencontre – rencontre et non simple succession implique une forme de réciprocité cognitive :

chaque partie doit, à tout le moins, être en mesure de connaître le consentement de l’autre pour que le lien contractuel soit constitué.

§ 2. L’article 79 : la définition du contrat entre présents comme étalon de la rencontre simultanée

Art. 79 COCC – Les parties doivent échanger leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat. Toutefois, le contrat est réputé conclu dès que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels, notamment sur la nature et l’objet des prestations promises.

L’article 79 définit le contrat entre présents par la condition d’un échange de consentements. Le terme échange n’est pas anodin : il implique non seulement l’émission de deux volontés concordantes, mais leur communication réciproque. Dans le contrat entre présents, l’offrant sait immédiatement que son offre a été acceptée ; l’acceptant sait que son accord a été entendu. La rencontre des volontés est simultanée, transparente, et mutuellement perceptible.

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C’est ici que se noue la première contradiction de l’article 82 : en affirmant que le contrat entre absents se forme « comme entre personnes présentes », il prétend reproduire cette simultanéité cognitive dans une situation où, structurellement, elle est impossible. Entre absents, l’offrant ne sait pas que l’acceptant a accepté. Il manque précisément ce qui définit le contrat entre présents selon

l’article 79 : l’échange effectif des consentements, et non leur simple émission successive.

§ 3. L’article 80 : la révocation de l’offre et le moment critique

Art. 80 COCC – Sauf volonté contraire, l’offre lie le pollicitant dès lors qu’elle précise les éléments principaux du contrat proposé. L’incapacité ultérieure ou le décès du pollicitant rendent l’offre caduque. Le pollicitant peut rétracter l’offre tant qu’elle n’a pas été acceptée.

Cependant, lorsqu’un délai a été fixé pour l’acceptation ou que ce délai résulte des circonstances, la révocation de l’offre ne peut intervenir avant qu’il soit expiré.

L’article 80 reconnaît au pollicitant la faculté de rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». Cette formulation est déterminante : elle implique que la rétractation est possible jusqu’au moment de l’acceptation. Or, si l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, le contrat est formé dès l’instant où l’acceptant dit « oui », avant même que le pollicitant ne sache que cette acceptation a été émise.

Le conflit devient patent dans le scénario suivant : l’acceptant émet son acceptation le lundi à 9h ;

l’offrant envoie une rétractation le lundi à 10h, avant que l’acceptation ne lui soit parvenue. Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat était formé dès 9h, et la rétractation est nulle. Mais selon l’article 80, l’offrant pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée » ce qui laisse entendre qu’il pouvait encore le faire, puisqu’il n’avait pas reçu l’acceptation. Ces deux textes, lus ensemble, sont rigoureusement inconciliables.

§ 4. L’article 81 : les formes de l’acceptation et l’acceptation tacite

Art. 81 COCC – Sauf dans les contrats conclus en considération de la personne, l’acceptation pure et simple forme le contrat. L’acceptation peut être tacite, sous réserve d’un mode déterminé d’acceptation imposé par le pollicitant. Le silence vaut acceptation lorsque les relations d’affaires existant entre les parties les dispensent de toute autre manifestation de volonté.

– 5 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

L’article 81 introduit une pluralité de modes d’acceptation expresse, tacite, ou valant du silence que l’article 82 tente maladroitement d’articuler dans son second alinéa. Si l’acceptation est expresse, son moment d’émission est en principe identifiable. Mais pour l’acceptation tacite, l’article 82 al. 2 se contente de renvoyer au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue », sans en définir les critères ni préciser si le juge doit se référer au moment où ce comportement a eu lieu, ou

au moment où l’offrant aurait pu en avoir connaissance. Cette lacune est d’autant plus préoccupante

que, dans les cas d’acceptation tacite, l’incertitude sur le moment de formation est maximale.

Section 2. L’antinomie de l’article 82 : déconstruction du texte

§ 1. La dissection du texte : deux propositions irréductibles

L’article 82 al. 1 contient deux propositions distinctes qu’il convient d’examiner séparément avant d’en établir l’incompatibilité.

Première proposition : « le contrat se forme comme entre personnes présentes ». Cette référence normative à la formation du contrat entre présents n’est pas une simple métaphore : c’est un renvoi au régime de l’article 79, lequel suppose l’échange c’est-à-dire la communication réciproque des consentements. Juridiquement, cette proposition implique la théorie de la cognition : le contrat ne serait formé que lorsque chaque partie sait que l’autre a dit oui.

Deuxième proposition : « au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette localisation temporelle et spatiale n’est pas une précision de la première proposition : c’est une règle autonome qui lui est radicalement contraire. Elle situe la formation du contrat au moment et au lieu de l’acte unilatéral de l’acceptant, indépendamment de toute connaissance ou réception par l’offrant. Juridiquement, cette proposition consacre la théorie de l’émission : l’acceptant se lie et lie l’offrant par le seul fait de son consentement, avant que l’offrant n’ait pu en être informé.

La contradiction est donc formelle et irréductible : la première proposition appelle la théorie de la cognition (connaissance mutuelle), la seconde impose la théorie de l’émission (acte unilatéral de l’acceptant). Ces deux théories sont philosophiquement et techniquement antagonistes. Un texte ne peut les accueillir simultanément sans perdre toute signification normative univoque.

L’antinomie de l’article 82 n’est pas une ambiguïté interprétable : c’est une contradiction entre deux théories incompatibles de la formation du contrat,

– 6 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat contraignant le juge à choisir l’une au détriment de l’autre sans que le texte lui fournisse aucun critère de hiérarchie.

§ 2. L’impossibilité d’une interprétation réconciliatrice

Certains auteurs pourraient soutenir qu’il faut lire l’article 82 comme posant d’abord un principe l’assimilation au contrat entre présents et ensuite une règle pratique d’application la localisation à l’acceptation. Cette lecture réconciliatrice est séduisante mais insatisfaisante.

Si le principe est l’assimilation au contrat entre présents, la règle « pratique » d’application ne peut être la théorie de l’émission : elle devrait être la théorie de la cognition, qui est la seule compatible avec la fiction de présence. En retenant la théorie de l’émission comme règle d’application, l’article 82 vide son propre principe de substance. La « règle pratique » dément le « principe » et lui substitue une logique contraire. L’interprétation réconciliatrice ne réconcilie rien : elle consacre la domination de la deuxième proposition sur la première, réduisant la référence aux personnes présentes à une formule vide.

Section 3. Les effets propagés de la contradiction dans le COCC

§ 1. La contradiction avec l’article 96 : l’irrévocabilité d’un lien inconnu

Art. 96 COCC – Le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable.

L’article 96 pose le principe de la force obligatoire du contrat : une fois formé, le lien contractuel est irrévocable. La conjonction de l’article 82 et de l’article 96 produit une conséquence proprement saisissante : l’offrant se trouve lié par un contrat irrévocable dont il ignore encore l’existence. Dès l’instant où l’acceptant émet son acceptation, la force obligatoire du contrat s’impose à l’offrant à son insu, sans qu’il ait pu prendre aucune disposition pour s’y préparer.

Cette situation est non seulement paradoxale sur le plan théorique, mais potentiellement ruineuse sur le plan pratique : l’offrant peut, entre le moment de l’émission de l’acceptation (formation du contrat selon art. 82) et le moment de sa réception effective, contracter avec un tiers, aliéner l’objet promis, ou prendre des engagements incompatibles avec le premier contrat tout cela de bonne foi.

La conjonction des articles 82 et 96 lui imposera néanmoins la responsabilité contractuelle d’une obligation née dans l’ignorance.

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§ 2. La contradiction avec l’article 99 : l’impossibilité de la commune intention

Art. 99 COCC – Par-delà la lettre du contrat, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour qualifier le contrat et en déterminer les effets.

L’article 99 consacre l’un des piliers de l’interprétation contractuelle : la commune intention des parties. La commune intention suppose logiquement que les deux parties ont eu, à un même moment, conscience de s’engager réciproquement. C’est l’expression normative de la rencontre des volontés : non seulement deux volontés concordantes se sont exprimées, mais elles ont été perçues comme telles.

Or, si le contrat est formé, selon l’article 82, au moment de l’émission de l’acceptation, la commune intention exigée par l’article 99 est, à ce moment précis, structurellement impossible. L’offrant ignore qu’il est lié : il n’a pas, au moment de la formation du contrat, la conscience de s’être engagé.

Sa volonté existe il a émis une offre mais sa conscience du lien contractuel est absente. Comment rechercher la commune intention d’un contrat que l’une des parties ignore avoir conclu au moment où il l’a conclu ?

L’article 99 est ainsi mis en échec par l’article 82 : le premier présuppose une formation symétrique et mutuellement consciente du lien contractuel, que le second rend impossible en retenant l’émission unilatérale comme moment constitutif. Ces deux textes ne peuvent coexister sans contradiction.

§ 3. L’article 101 et l’indétermination du moment de l’acceptation tacite

Art. 101 COCC – En présence d’une clause ambiguë ou simplement douteuse, le juge peut déceler la volonté des parties en interprétant les clauses de la convention les unes par les autres, et en tenant compte des circonstances de la cause.

L’alinéa 2 de l’article 82 renvoie au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue »,

sans en définir les critères. Il revient au juge, sur la base de l’article 101, de déterminer ce moment en tenant compte « des circonstances de la cause ». Mais cette démarche interprétative, légitime pour les clauses contractuelles, est inadaptée à la détermination du moment de formation du contrat lui-même. La date de formation n’est pas une clause : c’est un fait juridique objectif qui ne peut raisonnablement dépendre de l’appréciation discrétionnaire du juge. L’article 101 ne peut combler la lacune de l’article 82 sur ce point : il en aggrave l’incertitude en soumettant la question au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

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PARTIE II – CONSÉQUENCES JURIDIQUES PRATIQUES DE L’INCOHÉRENCE

Section 1. Les effets sur la formation et la rupture du lien contractuel

§ 1. Le scénario de la double rétractation : une impasse normative

Considérons le scénario suivant, qui illustre l’impasse à laquelle conduit l’article 82 combiné aux articles 80 et 96 :

(i) Le lundi à 9h, A émet une offre à B et se réserve le droit de la révoquer.

(ii) Le mardi à 8h, B émet une acceptation (envoi d’un courriel).

(iii) Le mardi à 9h, A envoie une révocation de son offre.

(iv) Le mardi à 14h, l’acceptation de B parvient à A.

(v) Le mardi à 15h, la révocation de A parvient à B.

Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat est formé le mardi à 8h, au moment où B a émis son acceptation. La révocation de A, envoyée à 9h, est donc nulle le contrat existait déjà. Selon l’article 80, A pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». À 9h, A n’avait pas reçu l’acceptation dans le sens commun et raisonnable du terme. Le conflit est total et le texte est muet sur la hiérarchie à opérer entre l’article 82 et l’article 80.

§ 2. Le sort de la perte ou la défaillance du message d’acceptation

Si le message portant acceptation est perdu ou détruit après son émission et avant sa réception, deux situations sont possibles selon la théorie retenue. Selon la théorie de l’émission de l’article 82, le contrat est formé : la perte est sans incidence sur le lien contractuel. L’offrant est lié par un contrat dont il n’a jamais eu connaissance et dont la preuve sera, dans les faits, extrêmement difficile à rapporter. Selon la théorie de la réception (OHADA, art. 213), le contrat n’est pas formé : la perte du message est une circonstance qui empêche la prise d’effet de l’acceptation. B doit réémettre son acceptation.

La solution de l’article 82 est non seulement impraticable, mais injuste. Elle fait peser sur l’offrant le risque d’un engagement qu’il ne peut ni connaître, ni contester, ni anticiper. La force obligatoire du contrat (art. 96) parachève cette injustice en rendant ce lien irrévocable dès le moment de l’émission.

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Section 2. Les effets sur la compétence juridictionnelle et le droit applicable

§ 1. Conflits de compétence territoriale

La compétence territoriale en matière contractuelle est en principe fixée par le lieu de formation dubcontrat ou le lieu d’exécution de l’obligation caractéristique. L’article 82 rattache la formation au lieu de l’acceptant. Or, si le lecteur privilégie la première proposition de l’article 82 , assimilation au contrat entre présents, la compétence devrait être fixée au lieu où les deux volontés se rencontrent effectivement, c’est-à-dire là où l’offrant a reçu l’acceptation. Ces deux interprétations peuvent renvoyer à des tribunaux différents, voire à des États différents.

§ 2. Dualité de régimes au sein du même ordre juridique sénégalais

Le Sénégal est à la fois lié par le COCC (art. 82, théorie de l’émission) et par le droit OHADA (art.213 AU/DCG, théorie de la réception) pour les contrats relevant du droit commercial général. Cette dualité de régimes au sein d’un même ordre juridique est source de confusion : pour un même contrat commercial conclu entre absents au Sénégal, le régime applicable dépendra de la qualification du contrat (civil ou commercial), sans que la frontière entre ces deux catégories soit toujours aisée à tracer.

PARTIE III – LE DROIT OHADA : UNE LOGIQUE NORMATIVE COHÉRENTE COMME MODÈLE

Section 1. La cohérence interne du système OHADA

§ 1. L’article 211 AU/DCG : la prise d’effet de l’offre à la réception

Art. 211 AU/DCG – Une offre prend effet lorsqu’elle parvient à son destinataire. Une offre peut être révoquée, si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci n’ait expédié son acceptation. Cependant, une offre ne peut être révoquée si elle précise qu’elle est irrévocable, ou si elle fixe un délai déterminé pour son acceptation.

L’article 211 de l’AU/DCG pose d’emblée un principe d’une clarté remarquable : l’offre ne lie son auteur que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Ce choix de la réception pour la prise d’effet de l’offre est cohérent : il assure que l’offrant n’est pas lié par une offre qui n’a pas encore atteint son destinataire. La règle sur la révocation est également logique : elle est possible tant que l’acceptant n’a pas encore expédié son acceptation c’est-à-dire tant que l’acceptant n’a pas lui-même enclenché

– 10 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat l’irrévocabilité de son engagement. Contrairement au COCC, l’article 211 AU/DCG articulent clairement les moments de prise d’effet et de révocabilité de l’offre.

§ 2. L’article 213 AU/DCG : la réception comme moment de formation

Art. 213 AU/DCG – L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur d’une offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut de stipulation, dans un délai raisonnable.

L’article 213 constitue le contre-pied exact de l’article 82 du COCC. Là où l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, l’article 213 retient le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Cette solution est incomparablement plus cohérente : elle assure que les deux parties sont informées de la formation du contrat, l’acceptant sait qu’il a accepté, l’offrant sait qu’il a reçu l’acceptation ce qui est la condition minimale d’une rencontre effective des volontés. Elle répond aussi à l’exigence de la commune intention de l’article 99 COCC : au moment de la réception, les deux parties savent qu’un contrat est né.

§ 3. L’article 216 AU/DCG : la rétractation de l’acceptation, mécanisme inconnu du COCC

Art. 216 AU/DCG – L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet.

L’article 216 de l’AU/DCG consacre un mécanisme que l’article 82 du COCC rend structurellement impossible : la rétractation de l’acceptation. En effet, puisque l’article 82 forme le contrat dès l’émission de l’acceptation et que l’article 96 du COCC en fait immédiatement un lien irrévocable, aucune rétractation de l’acceptation n’est concevable dans le système sénégalais. L’acceptant qui, le jour après avoir envoyé son acceptation, réalise qu’il a commis une erreur ou que sa situation a changé, n’a plus aucune option : il est lié.

L’OHADA offre au contraire à l’acceptant une fenêtre de rétractation : jusqu’au moment où l’acceptation parvient à l’offrant, le contrat n’est pas encore formé, et l’acceptant peut revenir sur sa décision. Ce mécanisme, inspiré des Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.10) et de la Convention de Vienne (art. 22 CVIM), est la marque d’un droit plus respectueux de l’autonomie de la volonté et de la fluidité des relations commerciales.

§ 4. L’article 217 AU/DCG : la clôture du système par la cohérence

– 11 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Art. 217 AU/DCG – Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions du présent Livre.

L’article 217 est la pierre d’angle du système OHADA : en renvoyant à l’article 213 pour la définition du moment de conclusion du contrat, il crée une cohérence normative parfaite. Le système est en boucle fermée : la prise d’effet de l’acceptation (art. 213) est le moment de formation du contrat (art.

217), lequel correspond à la réception par l’offrant. Tous les mécanismes de rétractation de l’offre

(art. 211) et de l’acceptation (art. 216) s’articulent autour de ce moment pivot avec une logique interne sans faille.

Section 3. La réforme nécessaire de l’article 82 du COCC

§ 1. Les principes directeurs de la réforme

Trois principes doivent guider la réécriture de l’article 82. Premièrement, le principe de cohérence interne : la nouvelle disposition doit être compatible avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC, dont elle constitue l’application aux contrats entre absents. Deuxièmement, le principe
d’alignement sur les standards internationaux et régionaux : la solution retenue doit être compatible avec le droit OHADA (art. 211 à 217 AU/DCG), la Convention de Vienne (art. 18 al. 2 CVIM) et

• 12 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat
  les Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.6). Troisièmement, le principe de sécurité juridique : la règle doit offrir aux parties un critère objectif, univoque et vérifiable de formation du contrat.

§ 2. Proposition de rédaction révisée
Proposition de rédaction révisée de l’article 82 du COCC : « ARTICLE 82 (RÉVISÉ)

• Moment et lieu de formation du contrat entre absents. Entre absents, le contrat est conclu au moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé conclu au lieu ou l’acceptation est parvenue à l’offrant. L’acceptation est réputée parvenir à l’offrant dès lors qu’elle entre dans sa sphère d’accessibilité, nonobstant le défaut de prise de
  connaissance effective imputable à l’offrant. L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’offrant avant ou en même temps que l’acceptation. Lorsque l’offre est acceptée tacitement, le contrat est conclu au moment et au lieu où le comportement valant acceptation tacite était raisonnablement connaissable par l’offrant. » Cette rédaction révise l’article 82 sur cinq points décisifs : (i) elle supprime la fiction de l’assimilation au contrat entre présents, source de la contradiction originelle ; (ii) elle retient la
  théorie de la réception, alignée sur le droit OHADA et les standards internationaux ; (iii) elle définit objectivement la prise d’effet de l’acceptation par référence à la sphère d’accessibilité, empêchant la
  mauvaise foi de l’offrant ; (iv) elle consacre la rétractation de l’acceptation, en cohérence avec l’article 216 AU/DCG ; (v) elle précise le régime de l’acceptation tacite en retenant un critère de connaissabilité raisonnable par l’offrant, compatible avec l’article 99 COCC sur la commune
  intention.
• 13 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

CONCLUSION

L’article 82 du COCC est un texte que son propre droit interne contredit. Par les articles 78 et 79, le COCC définit le contrat comme la rencontre de deux volontés échangées ; par l’article 80, il reconnaît à l’offrant le droit de se rétracter jusqu’à l’acceptation ; par l’article 96, il consacre
l’irrévocabilité du lien contractuel formé ; par l’article 99, il impose au juge de rechercher la commune intention des parties. L’article 82, en retenant la théorie de l’émission sous couvert d’une fiction de présence simultanée, entre en tension insurmontable avec chacun de ces textes.
Par contraste, le droit OHADA – applicable au Sénégal pour les contrats commerciaux – présente un système d’une cohérence exemplaire. Les articles 211, 213, 216 et 217 de l’AU/DCG s’articulent autour du principe de réception avec une logique interne sans faille, assurant la protection des deux
parties, la prévisibilité des solutions et l’alignement sur les standards du droit international des
contrats.
La réforme de l’article 82 du COCC n’est donc pas seulement souhaitable : elle est nécessaire pour rétablir la cohérence interne du droit sénégalais des obligations, pour combler le fossé croissant entre le droit civil sénégalais et le droit commercial OHADA applicable au même territoire, et pour adapter le régime du contrat entre absents aux exigences du commerce numérique et des échanges transfrontaliers contemporains. Le Sénégal dispose, avec le droit OHADA, d’un modèle normatif éprouvé qu’il lui appartient d’intégrer dans son code de droit commun.

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Rédigé par

Mouhamadou Moustapha KAIRE

Juriste – Éducateur – Consultant

Master II en Droit de l’Entreprise, Université Jean François Champollion de Toulouse ; Chargé d’enseignement en Droit des contrats et Droit fiscal, Institut Supérieur de Management (ISM, Dakar) ; Consultant en droits sexuels et reproductifs et litige stratégique en Afrique de l’Ouest francophone

Résumé

L’article 82 du COCC du Sénégal souffre d’une contradiction structurelle irréductible :

il prétend assimiler le contrat entre absents au contrat entre présents – ce qui implique la connaissance mutuelle et simultanée des volontés – tout en retenant le moment et le lieu de l’acceptation comme critère exclusif de formation, consacrant ainsi la théorie de l’émission. La confrontation systématique avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC révèle que cette contradiction n’est pas seulement rédactionnelle : elle est porteuse d’une incohérence fonctionnelle majeure qui compromet la sécurité juridique des parties, rend impossible l’exercice de la commune intention et génère des conflits insolubles avec les mécanismes de révocation de l’offre. Par contraste, le droit OHADA – à travers les articles 211, 213, 216 et 217 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général – consacre la théorie de la réception avec une logique interne parfaite, rendant l’article 82 du COCC proprement anachronique au sein du même ordre juridique sénégalais. Cette étude propose une analyse normative croisée et une proposition de réforme.

Mots-clés. Formation du contrat – absents – théorie de l’émission – théorie de la réception – Articles 78 à 82 COCC – Article 96 COCC – Article 99 COCC – Articles 211, 213, 216, 217 AU/DCG OHADA – sécurité juridique – droit comparé – réforme législative.

INTRODUCTION

La formation du contrat entre absents constitue l’un des nœuds gordiens du droit des obligations. Là où le contrat entre présents offre la clarté de l’échange simultané – chaque partie perçoit et reçoit le consentement de l’autre dans le même instant, dans le même espace, le contrat entre absents introduit un décalage temporel et spatial qui rompt la symétrie du lien contractuel et impose au législateur un choix théorique entre quatre grandes solutions : la théorie de l’émission, de l’expédition, de la réception, ou de la cognition.

Le législateur sénégalais de 1963 a voulu résoudre cette difficulté par une formule apparemment simple : assimiler la formation du contrat entre absents à celle du contrat entre présents. C’est l’objet de l’article 82 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC), aux termes duquel « le contrat se forme comme entre personnes présentes au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette formule recèle pourtant une contradiction interne d’une gravité peu commune : en une seule phrase, le texte convoque deux théories antagonistes de la formation du contrat, sans apercevoir ou sans vouloir résoudre leur incompatibilité fondamentale.

La présente étude entend démontrer, par une analyse croisée et systématique des articles 78, 79, 80,81, 82, 96, 99 et 101 du COCC, que la contradiction de l’article 82 n’est pas un simple défaut de style mais une antinomie normative profonde, dont les effets se propagent à l’ensemble du régime de formation du contrat. Elle entend ensuite montrer que le droit OHADA applicable au Sénégal en matière commerciale a tranché le débat de façon cohérente et moderne en faveur de la théorie de la réception (art. 211, 213, 216, 217 AU/DCG), rendant la solution de l’article 82 du COCC non seulement défectueuse en elle-même, mais anachronique au sein du même ordre juridique.

Thèse centrale : L’article 82 du COCC institue une fiction de présence simultanée

des volontés incompatible avec la théorie de l’émission qu’il consacre parallèlement ; cette double affirmation crée une norme incohérente qui contredit la définition même du contrat entre présents (art. 79), génère un conflit irréductible avec la révocation de l’offre (art. 80) et rend impossible l’exigence de commune intention des parties (art. 99), alors que le droit OHADA offre, dans les articles 211 à 217 de l’AU/DCG, un modèle normatif cohérent fondé sur la réception que le législateur sénégalais est invité à adopter.

– 3 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE I – ANALYSE STRUCTURELLE DE LA CONTRADICTION DE L’ARTICLE 82

Avant d’identifier la contradiction, il convient de poser le cadre normatif dans lequel l’article 82 s’inscrit (Section 1), puis d’isoler et de qualifier l’antinomie interne du texte (Section 2), avant d’en mesurer les effets sur la cohérence du droit sénégalais des contrats (Section 3).

Section 1. Le cadre normatif : la logique du COCC avant l’article 82

§ 1. L’article 78 : une définition du contrat fondée sur la rencontre de deux volontés

Art. 78 COCC – Le contrat se forme par une offre ou sollicitation suivie d’une acceptation.

L’article 78 pose le postulat fondateur de tout le régime contractuel du COCC : le contrat résulte de la conjonction d’une offre et d’une acceptation. Ce texte, dans sa sobriété, est chargé d’une exigence implicite capitale : pour que le contrat soit formé, il faut que les deux volontés se soient rencontrées.

Il ne suffit pas qu’une volonté existe ; encore faut-il qu’une autre lui réponde. Cette exigence de rencontre – rencontre et non simple succession implique une forme de réciprocité cognitive :

chaque partie doit, à tout le moins, être en mesure de connaître le consentement de l’autre pour que le lien contractuel soit constitué.

§ 2. L’article 79 : la définition du contrat entre présents comme étalon de la rencontre simultanée

Art. 79 COCC – Les parties doivent échanger leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat. Toutefois, le contrat est réputé conclu dès que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels, notamment sur la nature et l’objet des prestations promises.

L’article 79 définit le contrat entre présents par la condition d’un échange de consentements. Le terme échange n’est pas anodin : il implique non seulement l’émission de deux volontés concordantes, mais leur communication réciproque. Dans le contrat entre présents, l’offrant sait immédiatement que son offre a été acceptée ; l’acceptant sait que son accord a été entendu. La rencontre des volontés est simultanée, transparente, et mutuellement perceptible.

– 4 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

C’est ici que se noue la première contradiction de l’article 82 : en affirmant que le contrat entre absents se forme « comme entre personnes présentes », il prétend reproduire cette simultanéité cognitive dans une situation où, structurellement, elle est impossible. Entre absents, l’offrant ne sait pas que l’acceptant a accepté. Il manque précisément ce qui définit le contrat entre présents selon

l’article 79 : l’échange effectif des consentements, et non leur simple émission successive.

§ 3. L’article 80 : la révocation de l’offre et le moment critique

Art. 80 COCC – Sauf volonté contraire, l’offre lie le pollicitant dès lors qu’elle précise les éléments principaux du contrat proposé. L’incapacité ultérieure ou le décès du pollicitant rendent l’offre caduque. Le pollicitant peut rétracter l’offre tant qu’elle n’a pas été acceptée.

Cependant, lorsqu’un délai a été fixé pour l’acceptation ou que ce délai résulte des circonstances, la révocation de l’offre ne peut intervenir avant qu’il soit expiré.

L’article 80 reconnaît au pollicitant la faculté de rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». Cette formulation est déterminante : elle implique que la rétractation est possible jusqu’au moment de l’acceptation. Or, si l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, le contrat est formé dès l’instant où l’acceptant dit « oui », avant même que le pollicitant ne sache que cette acceptation a été émise.

Le conflit devient patent dans le scénario suivant : l’acceptant émet son acceptation le lundi à 9h ;

l’offrant envoie une rétractation le lundi à 10h, avant que l’acceptation ne lui soit parvenue. Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat était formé dès 9h, et la rétractation est nulle. Mais selon l’article 80, l’offrant pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée » ce qui laisse entendre qu’il pouvait encore le faire, puisqu’il n’avait pas reçu l’acceptation. Ces deux textes, lus ensemble, sont rigoureusement inconciliables.

§ 4. L’article 81 : les formes de l’acceptation et l’acceptation tacite

Art. 81 COCC – Sauf dans les contrats conclus en considération de la personne, l’acceptation pure et simple forme le contrat. L’acceptation peut être tacite, sous réserve d’un mode déterminé d’acceptation imposé par le pollicitant. Le silence vaut acceptation lorsque les relations d’affaires existant entre les parties les dispensent de toute autre manifestation de volonté.

– 5 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

L’article 81 introduit une pluralité de modes d’acceptation expresse, tacite, ou valant du silence que l’article 82 tente maladroitement d’articuler dans son second alinéa. Si l’acceptation est expresse, son moment d’émission est en principe identifiable. Mais pour l’acceptation tacite, l’article 82 al. 2 se contente de renvoyer au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue », sans en définir les critères ni préciser si le juge doit se référer au moment où ce comportement a eu lieu, ou

au moment où l’offrant aurait pu en avoir connaissance. Cette lacune est d’autant plus préoccupante

que, dans les cas d’acceptation tacite, l’incertitude sur le moment de formation est maximale.

Section 2. L’antinomie de l’article 82 : déconstruction du texte

§ 1. La dissection du texte : deux propositions irréductibles

L’article 82 al. 1 contient deux propositions distinctes qu’il convient d’examiner séparément avant d’en établir l’incompatibilité.

Première proposition : « le contrat se forme comme entre personnes présentes ». Cette référence normative à la formation du contrat entre présents n’est pas une simple métaphore : c’est un renvoi au régime de l’article 79, lequel suppose l’échange c’est-à-dire la communication réciproque des consentements. Juridiquement, cette proposition implique la théorie de la cognition : le contrat ne serait formé que lorsque chaque partie sait que l’autre a dit oui.

Deuxième proposition : « au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette localisation temporelle et spatiale n’est pas une précision de la première proposition : c’est une règle autonome qui lui est radicalement contraire. Elle situe la formation du contrat au moment et au lieu de l’acte unilatéral de l’acceptant, indépendamment de toute connaissance ou réception par l’offrant. Juridiquement, cette proposition consacre la théorie de l’émission : l’acceptant se lie et lie l’offrant par le seul fait de son consentement, avant que l’offrant n’ait pu en être informé.

La contradiction est donc formelle et irréductible : la première proposition appelle la théorie de la cognition (connaissance mutuelle), la seconde impose la théorie de l’émission (acte unilatéral de l’acceptant). Ces deux théories sont philosophiquement et techniquement antagonistes. Un texte ne peut les accueillir simultanément sans perdre toute signification normative univoque.

L’antinomie de l’article 82 n’est pas une ambiguïté interprétable : c’est une contradiction entre deux théories incompatibles de la formation du contrat,

– 6 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat contraignant le juge à choisir l’une au détriment de l’autre sans que le texte lui fournisse aucun critère de hiérarchie.

§ 2. L’impossibilité d’une interprétation réconciliatrice

Certains auteurs pourraient soutenir qu’il faut lire l’article 82 comme posant d’abord un principe l’assimilation au contrat entre présents et ensuite une règle pratique d’application la localisation à l’acceptation. Cette lecture réconciliatrice est séduisante mais insatisfaisante.

Si le principe est l’assimilation au contrat entre présents, la règle « pratique » d’application ne peut être la théorie de l’émission : elle devrait être la théorie de la cognition, qui est la seule compatible avec la fiction de présence. En retenant la théorie de l’émission comme règle d’application, l’article 82 vide son propre principe de substance. La « règle pratique » dément le « principe » et lui substitue une logique contraire. L’interprétation réconciliatrice ne réconcilie rien : elle consacre la domination de la deuxième proposition sur la première, réduisant la référence aux personnes présentes à une formule vide.

Section 3. Les effets propagés de la contradiction dans le COCC

§ 1. La contradiction avec l’article 96 : l’irrévocabilité d’un lien inconnu

Art. 96 COCC – Le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable.

L’article 96 pose le principe de la force obligatoire du contrat : une fois formé, le lien contractuel est irrévocable. La conjonction de l’article 82 et de l’article 96 produit une conséquence proprement saisissante : l’offrant se trouve lié par un contrat irrévocable dont il ignore encore l’existence. Dès l’instant où l’acceptant émet son acceptation, la force obligatoire du contrat s’impose à l’offrant à son insu, sans qu’il ait pu prendre aucune disposition pour s’y préparer.

Cette situation est non seulement paradoxale sur le plan théorique, mais potentiellement ruineuse sur le plan pratique : l’offrant peut, entre le moment de l’émission de l’acceptation (formation du contrat selon art. 82) et le moment de sa réception effective, contracter avec un tiers, aliéner l’objet promis, ou prendre des engagements incompatibles avec le premier contrat tout cela de bonne foi.

La conjonction des articles 82 et 96 lui imposera néanmoins la responsabilité contractuelle d’une obligation née dans l’ignorance.

– 7 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

§ 2. La contradiction avec l’article 99 : l’impossibilité de la commune intention

Art. 99 COCC – Par-delà la lettre du contrat, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour qualifier le contrat et en déterminer les effets.

L’article 99 consacre l’un des piliers de l’interprétation contractuelle : la commune intention des parties. La commune intention suppose logiquement que les deux parties ont eu, à un même moment, conscience de s’engager réciproquement. C’est l’expression normative de la rencontre des volontés : non seulement deux volontés concordantes se sont exprimées, mais elles ont été perçues comme telles.

Or, si le contrat est formé, selon l’article 82, au moment de l’émission de l’acceptation, la commune intention exigée par l’article 99 est, à ce moment précis, structurellement impossible. L’offrant ignore qu’il est lié : il n’a pas, au moment de la formation du contrat, la conscience de s’être engagé.

Sa volonté existe il a émis une offre mais sa conscience du lien contractuel est absente. Comment rechercher la commune intention d’un contrat que l’une des parties ignore avoir conclu au moment où il l’a conclu ?

L’article 99 est ainsi mis en échec par l’article 82 : le premier présuppose une formation symétrique et mutuellement consciente du lien contractuel, que le second rend impossible en retenant l’émission unilatérale comme moment constitutif. Ces deux textes ne peuvent coexister sans contradiction.

§ 3. L’article 101 et l’indétermination du moment de l’acceptation tacite

Art. 101 COCC – En présence d’une clause ambiguë ou simplement douteuse, le juge peut déceler la volonté des parties en interprétant les clauses de la convention les unes par les autres, et en tenant compte des circonstances de la cause.

L’alinéa 2 de l’article 82 renvoie au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue »,

sans en définir les critères. Il revient au juge, sur la base de l’article 101, de déterminer ce moment en tenant compte « des circonstances de la cause ». Mais cette démarche interprétative, légitime pour les clauses contractuelles, est inadaptée à la détermination du moment de formation du contrat lui-même. La date de formation n’est pas une clause : c’est un fait juridique objectif qui ne peut raisonnablement dépendre de l’appréciation discrétionnaire du juge. L’article 101 ne peut combler la lacune de l’article 82 sur ce point : il en aggrave l’incertitude en soumettant la question au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

– 8 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE II – CONSÉQUENCES JURIDIQUES PRATIQUES DE L’INCOHÉRENCE

Section 1. Les effets sur la formation et la rupture du lien contractuel

§ 1. Le scénario de la double rétractation : une impasse normative

Considérons le scénario suivant, qui illustre l’impasse à laquelle conduit l’article 82 combiné aux articles 80 et 96 :

(i) Le lundi à 9h, A émet une offre à B et se réserve le droit de la révoquer.

(ii) Le mardi à 8h, B émet une acceptation (envoi d’un courriel).

(iii) Le mardi à 9h, A envoie une révocation de son offre.

(iv) Le mardi à 14h, l’acceptation de B parvient à A.

(v) Le mardi à 15h, la révocation de A parvient à B.

Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat est formé le mardi à 8h, au moment où B a émis son acceptation. La révocation de A, envoyée à 9h, est donc nulle le contrat existait déjà. Selon l’article 80, A pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». À 9h, A n’avait pas reçu l’acceptation dans le sens commun et raisonnable du terme. Le conflit est total et le texte est muet sur la hiérarchie à opérer entre l’article 82 et l’article 80.

§ 2. Le sort de la perte ou la défaillance du message d’acceptation

Si le message portant acceptation est perdu ou détruit après son émission et avant sa réception, deux situations sont possibles selon la théorie retenue. Selon la théorie de l’émission de l’article 82, le contrat est formé : la perte est sans incidence sur le lien contractuel. L’offrant est lié par un contrat dont il n’a jamais eu connaissance et dont la preuve sera, dans les faits, extrêmement difficile à rapporter. Selon la théorie de la réception (OHADA, art. 213), le contrat n’est pas formé : la perte du message est une circonstance qui empêche la prise d’effet de l’acceptation. B doit réémettre son acceptation.

La solution de l’article 82 est non seulement impraticable, mais injuste. Elle fait peser sur l’offrant le risque d’un engagement qu’il ne peut ni connaître, ni contester, ni anticiper. La force obligatoire du contrat (art. 96) parachève cette injustice en rendant ce lien irrévocable dès le moment de l’émission.

– 9 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Section 2. Les effets sur la compétence juridictionnelle et le droit applicable

§ 1. Conflits de compétence territoriale

La compétence territoriale en matière contractuelle est en principe fixée par le lieu de formation dubcontrat ou le lieu d’exécution de l’obligation caractéristique. L’article 82 rattache la formation au lieu de l’acceptant. Or, si le lecteur privilégie la première proposition de l’article 82 , assimilation au contrat entre présents, la compétence devrait être fixée au lieu où les deux volontés se rencontrent effectivement, c’est-à-dire là où l’offrant a reçu l’acceptation. Ces deux interprétations peuvent renvoyer à des tribunaux différents, voire à des États différents.

§ 2. Dualité de régimes au sein du même ordre juridique sénégalais

Le Sénégal est à la fois lié par le COCC (art. 82, théorie de l’émission) et par le droit OHADA (art.213 AU/DCG, théorie de la réception) pour les contrats relevant du droit commercial général. Cette dualité de régimes au sein d’un même ordre juridique est source de confusion : pour un même contrat commercial conclu entre absents au Sénégal, le régime applicable dépendra de la qualification du contrat (civil ou commercial), sans que la frontière entre ces deux catégories soit toujours aisée à tracer.

PARTIE III – LE DROIT OHADA : UNE LOGIQUE NORMATIVE COHÉRENTE COMME MODÈLE

Section 1. La cohérence interne du système OHADA

§ 1. L’article 211 AU/DCG : la prise d’effet de l’offre à la réception

Art. 211 AU/DCG – Une offre prend effet lorsqu’elle parvient à son destinataire. Une offre peut être révoquée, si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci n’ait expédié son acceptation. Cependant, une offre ne peut être révoquée si elle précise qu’elle est irrévocable, ou si elle fixe un délai déterminé pour son acceptation.

L’article 211 de l’AU/DCG pose d’emblée un principe d’une clarté remarquable : l’offre ne lie son auteur que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Ce choix de la réception pour la prise d’effet de l’offre est cohérent : il assure que l’offrant n’est pas lié par une offre qui n’a pas encore atteint son destinataire. La règle sur la révocation est également logique : elle est possible tant que l’acceptant n’a pas encore expédié son acceptation c’est-à-dire tant que l’acceptant n’a pas lui-même enclenché

– 10 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat l’irrévocabilité de son engagement. Contrairement au COCC, l’article 211 AU/DCG articulent clairement les moments de prise d’effet et de révocabilité de l’offre.

§ 2. L’article 213 AU/DCG : la réception comme moment de formation

Art. 213 AU/DCG – L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur d’une offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut de stipulation, dans un délai raisonnable.

L’article 213 constitue le contre-pied exact de l’article 82 du COCC. Là où l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, l’article 213 retient le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Cette solution est incomparablement plus cohérente : elle assure que les deux parties sont informées de la formation du contrat, l’acceptant sait qu’il a accepté, l’offrant sait qu’il a reçu l’acceptation ce qui est la condition minimale d’une rencontre effective des volontés. Elle répond aussi à l’exigence de la commune intention de l’article 99 COCC : au moment de la réception, les deux parties savent qu’un contrat est né.

§ 3. L’article 216 AU/DCG : la rétractation de l’acceptation, mécanisme inconnu du COCC

Art. 216 AU/DCG – L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet.

L’article 216 de l’AU/DCG consacre un mécanisme que l’article 82 du COCC rend structurellement impossible : la rétractation de l’acceptation. En effet, puisque l’article 82 forme le contrat dès l’émission de l’acceptation et que l’article 96 du COCC en fait immédiatement un lien irrévocable, aucune rétractation de l’acceptation n’est concevable dans le système sénégalais. L’acceptant qui, le jour après avoir envoyé son acceptation, réalise qu’il a commis une erreur ou que sa situation a changé, n’a plus aucune option : il est lié.

L’OHADA offre au contraire à l’acceptant une fenêtre de rétractation : jusqu’au moment où l’acceptation parvient à l’offrant, le contrat n’est pas encore formé, et l’acceptant peut revenir sur sa décision. Ce mécanisme, inspiré des Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.10) et de la Convention de Vienne (art. 22 CVIM), est la marque d’un droit plus respectueux de l’autonomie de la volonté et de la fluidité des relations commerciales.

§ 4. L’article 217 AU/DCG : la clôture du système par la cohérence

– 11 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Art. 217 AU/DCG – Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions du présent Livre.

L’article 217 est la pierre d’angle du système OHADA : en renvoyant à l’article 213 pour la définition du moment de conclusion du contrat, il crée une cohérence normative parfaite. Le système est en boucle fermée : la prise d’effet de l’acceptation (art. 213) est le moment de formation du contrat (art.

217), lequel correspond à la réception par l’offrant. Tous les mécanismes de rétractation de l’offre

(art. 211) et de l’acceptation (art. 216) s’articulent autour de ce moment pivot avec une logique interne sans faille.

Section 3. La réforme nécessaire de l’article 82 du COCC

§ 1. Les principes directeurs de la réforme

Trois principes doivent guider la réécriture de l’article 82. Premièrement, le principe de cohérence interne : la nouvelle disposition doit être compatible avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC, dont elle constitue l’application aux contrats entre absents. Deuxièmement, le principe
d’alignement sur les standards internationaux et régionaux : la solution retenue doit être compatible avec le droit OHADA (art. 211 à 217 AU/DCG), la Convention de Vienne (art. 18 al. 2 CVIM) et

• 12 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat
  les Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.6). Troisièmement, le principe de sécurité juridique : la règle doit offrir aux parties un critère objectif, univoque et vérifiable de formation du contrat.

§ 2. Proposition de rédaction révisée
Proposition de rédaction révisée de l’article 82 du COCC : « ARTICLE 82 (RÉVISÉ)

• Moment et lieu de formation du contrat entre absents. Entre absents, le contrat est conclu au moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé conclu au lieu ou l’acceptation est parvenue à l’offrant. L’acceptation est réputée parvenir à l’offrant dès lors qu’elle entre dans sa sphère d’accessibilité, nonobstant le défaut de prise de
  connaissance effective imputable à l’offrant. L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’offrant avant ou en même temps que l’acceptation. Lorsque l’offre est acceptée tacitement, le contrat est conclu au moment et au lieu où le comportement valant acceptation tacite était raisonnablement connaissable par l’offrant. » Cette rédaction révise l’article 82 sur cinq points décisifs : (i) elle supprime la fiction de l’assimilation au contrat entre présents, source de la contradiction originelle ; (ii) elle retient la
  théorie de la réception, alignée sur le droit OHADA et les standards internationaux ; (iii) elle définit objectivement la prise d’effet de l’acceptation par référence à la sphère d’accessibilité, empêchant la
  mauvaise foi de l’offrant ; (iv) elle consacre la rétractation de l’acceptation, en cohérence avec l’article 216 AU/DCG ; (v) elle précise le régime de l’acceptation tacite en retenant un critère de connaissabilité raisonnable par l’offrant, compatible avec l’article 99 COCC sur la commune
  intention.
• 13 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

CONCLUSION

L’article 82 du COCC est un texte que son propre droit interne contredit. Par les articles 78 et 79, le COCC définit le contrat comme la rencontre de deux volontés échangées ; par l’article 80, il reconnaît à l’offrant le droit de se rétracter jusqu’à l’acceptation ; par l’article 96, il consacre
l’irrévocabilité du lien contractuel formé ; par l’article 99, il impose au juge de rechercher la commune intention des parties. L’article 82, en retenant la théorie de l’émission sous couvert d’une fiction de présence simultanée, entre en tension insurmontable avec chacun de ces textes.
Par contraste, le droit OHADA – applicable au Sénégal pour les contrats commerciaux – présente un système d’une cohérence exemplaire. Les articles 211, 213, 216 et 217 de l’AU/DCG s’articulent autour du principe de réception avec une logique interne sans faille, assurant la protection des deux
parties, la prévisibilité des solutions et l’alignement sur les standards du droit international des
contrats.
La réforme de l’article 82 du COCC n’est donc pas seulement souhaitable : elle est nécessaire pour rétablir la cohérence interne du droit sénégalais des obligations, pour combler le fossé croissant entre le droit civil sénégalais et le droit commercial OHADA applicable au même territoire, et pour adapter le régime du contrat entre absents aux exigences du commerce numérique et des échanges transfrontaliers contemporains. Le Sénégal dispose, avec le droit OHADA, d’un modèle normatif éprouvé qu’il lui appartient d’intégrer dans son code de droit commun.

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corridor maritime étroit constitue l’une des artères vitales du système énergétique global l.

En effet, près de 20 millions de barils de pétrole par jour, soit environ un cinquième de l’offre mondiale, transitent par ce passage stratégique reliant les principaux pays producteurs du Golfe aux marchés internationaux .

Toute perturbation de cette voie maritime, qu’elle soit liée à un conflit armé ou à une escalade diplomatique, est susceptible de provoquer une forte volatilité des prix du pétrole et de déstabiliser les chaînes d’approvisionnement énergétiques à l’échelle mondiale .

Dans ce contexte d’incertitude géopolitique, les conséquences d’une crise au Moyen-Orient ne se limitent pas aux grandes puissances importatrices d’énergie.

Les économies africaines, y compris celles engagées dans une transition vers le statut de pays producteurs, peuvent également être exposées aux fluctuations des marchés pétroliers internationaux.

Tel est notamment le cas du Sénégal, qui amorce depuis peu l’exploitation de ses ressources pétrolières et gazières tout en demeurant intégré aux dynamiques du marché énergétique mondial.

Dès lors, l’escalade des tensions dans le Golfe soulève une interrogation majeure :

comment le Sénégal peut-il transformer sa nouvelle rente pétrolière en levier de souveraineté énergétique et industrielle durable face à la volatilité du marché pétrolier mondial ?

I) Les tensions géopolitiques et les risques pour la sécurité énergétique du Sénégal

Les tensions géopolitiques au Moyen-Orient, notamment autour du Détroit d’Ormuz, ravivent régulièrement les inquiétudes concernant la stabilité du marché pétrolier mondial.

Dans un contexte marqué par les rivalités stratégiques entre Iran et États-Unis, toute perturbation de cette route maritime stratégique peut provoquer une forte volatilité des prix du pétrole sur les marchés internationaux.

Pour le Sénégal, ces fluctuations constituent un enjeu majeur de sécurité énergétique. Bien que le pays ait récemment amorcé l’exploitation de ses ressources pétrolières et gazières , il demeure encore dépendant des importations de produits pétroliers raffinés pour répondre à une partie de sa demande intérieure.

Dans cette perspective, une hausse des prix du pétrole sur le marché international peut rapidement se traduire par une augmentation du coût de l’énergie, affectant directement les secteurs du transport, de l’industrie et, plus largement, l’ensemble de l’économie nationale.

Par ailleurs, cette volatilité des prix exerce également une pression sur les finances publiques. Face à une flambée des prix de l’énergie, l’État peut être contraint d’ajuster sa politique fiscale ou de mobiliser des mécanismes de soutien afin de limiter les effets inflationnistes sur les ménages et les entreprises.

Ainsi, les tensions géopolitiques internationales mettent en lumière la vulnérabilité persistante des économies dépendantes des marchés énergétiques mondiaux, même lorsque celles-ci disposent de ressources naturelles en cours d’exploitation.

A cet égard, la question de la sécurité énergétique du Sénégal ne se limite plus àla seule exploitation de ses ressources en hydrocarbures. Elle renvoie plus largement à la capacité du pays à réduire sa dépendance aux marchés extérieurs, à renforcer ses infrastructures énergétiques et à mettre en place une stratégie de gouvernance capable d’absorber les chocs du marché pétrolier international.

II) Bâtir une souveraineté énergétique et industrielle : quelles pistes pour le Sénégal ?

Face aux incertitudes du marché pétrolier international et aux tensions géopolitiques susceptibles de perturber les circuits d’approvisionnement, la question de la souveraineté énergétique s’impose désormais comme un enjeu stratégique pour le Sénégal. L’exploitation récente des ressources pétrolières et gazières offre une opportunité importante, mais elle doit s’accompagner de politiques publiques capables de transformer cette richesse naturelle en levier de développement économique durable.

● Renforcer les capacités nationales de raffinage:

La consolidation des capacités nationales de raffinage constitue un axe central pour réduire la vulnérabilité énergétique du pays.

À cet égard, la Société Africaine de Raffinage occupe une position stratégique dans l’architecture énergétique nationale. Une raffinerie performante permettrait non seulement de mieux maîtriser les coûts de production des produits pétroliers destinés au marché intérieur, mais également de réduire le recours aux mécanismes de subventions généralisées qui exercent souvent une pression importante sur les finances publiques. En favorisant une transformation locale plus compétitive du pétrole brut, le pays pourrait ainsi atténuer les effets de la volatilité des prix sur le marché international.

Par ailleurs, le renforcement de cet outil industriel s’inscrit dans une dynamique plus large visant à sécuriser l’approvisionnement national en produits pétroliers.

Les autorités publiques ont d’ailleurs mis en place des dispositifs de suivi destinés à anticiper les tensions sur le marché et à éviter les ruptures d’approvisionnement susceptibles d’affecter la stabilité économique et sociale. Dans ce contexte, la modernisation de la raffinerie et l’augmentation progressive de ses capacités de production apparaissent comme des éléments clés de la stratégie énergétique nationale.

Le projet de transformation de la raffinerie, souvent évoqué à travers l’idée d’une nouvelle phase de développement, vise notamment à accroître de manière significative la capacité de raffinage du pays et à diversifier les sources d’approvisionnement en pétrole brut. Une telle évolution permettrait au Sénégal de réduire sa dépendance structurelle vis-à-vis des produits pétroliers importés et de renforcer son autonomie dans la gestion de son système énergétique.

Il convient de rappeler que la Société Africaine de Raffinage, créée au début des années 1960 avec la participation de l’État et d’acteurs privés du secteur pétrolier, joue depuis plusieurs décennies un rôle central dans le raffinage du pétrole brut et dans l’approvisionnement du marché national en produits pétroliers tels que le gaz butane, l’essence, le kérosène ou encore le gasoil . À ce titre, elle demeure un instrument stratégique pour accompagner l’ambition du Sénégal de consolider sa sécurité énergétique tout en soutenant son développement industriel.

● Transformer la rente pétrolière en levier de souveraineté

La véritable souveraineté énergétique ne peut être atteinte sans une gestion stratégique de la rente pétrolière. Les revenus tirés de l’exploitation des hydrocarbures doivent être orientés vers le financement d’infrastructures énergétiques, la diversification industrielle et le développement de secteurs productifs capables de réduire la dépendance économique du pays.

Dans cette perspective, une stratégie fiscale et industrielle cohérente apparaît indispensable afin d’assurer une répartition efficace des ressources et de transformer les revenus pétroliers en moteur de développement durable. Sur le plan fiscal, cette stratégie assure une mobilisation efficace et transparente de la rente pétrolière à travers des mécanismes adaptés de taxation, de redevances et de gestion budgétaire. Ce qui permet d’éviter les déséquilibres macroéconomiques, notamment les phénomènes de mauvaise allocation des ressources ou de dépendance excessive aux revenus pétroliers. Elle favorise également une redistribution équitable des richesses au profit des secteurs prioritaires tels que l’énergie, les infrastructures ou les services sociaux.

D’autre part, sur le plan industriel, elle vise à transformer la rente en capacités productives durables. Cela passe notamment par l’investissement dans les infrastructures de transformation (raffinage, stockage), le développement de chaînes de valeur locales et le soutien à des secteurs économiques diversifiés.

L’objectif est ainsi de dépasser une logique d’exportation de matières premières pour s’inscrire dans une dynamique d’industrialisation et de création de valeur ajoutée nationale.

L’articulation entre ces deux dimensions permet de limiter les risques associés à la malédiction des ressources et de garantir que les revenus pétroliers contribuent effectivement à un développement économique durable, inclusif et résilient face aux chocs extérieurs.

En définitive, les tensions géopolitiques autour du Détroit d’Ormuz rappellent que la stabilité du marché énergétique mondial demeure étroitement liée aux dynamiques politiques internationales. Pour un producteur émergent comme le Sénégal, ces crises constituent à la fois un facteur de vulnérabilité et une opportunité stratégique. Elles mettent en lumière la nécessité de renforcer les capacités nationales de transformation énergétique, notamment à travers des infrastructures clés comme la Société Africaine de Raffinage, tout en favorisant un partenariat structurant entre l’État et le secteur privé.

Ainsi, la construction d’une souveraineté énergétique et industrielle durable ne repose pas uniquement sur l’exploitation des ressources naturelles.

Elle suppose également une vision stratégique capable de transformer la rente pétrolière en moteur d’industrialisation, de création de valeur et de résilience économique face aux chocs du marché international. Dans un contexte marqué par l’incertitude géopolitique, la véritable souveraineté énergétique réside dans la capacité d’un État à maîtriser l’ensemble de sa chaîne de valeur énergétique et à en faire un levier de développement durable.

Monique Charlotte Sarr

Doctorante en Droit Public

Université Cheikh Anta Diop de Dakar (UCAD

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Juriste en contentieux des affaires

INTRODUCTION :

L’harmonisation du droit des affaires constitue l’un des instruments majeurs de l’intégration économique en Afrique. La création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires s’inscrit dans cette dynamique de rationalisation normative. Par le Traité OHADA, Yes États parties ont entendu substituer à la fragmentation législative un corpus juridique uniforme, directement applicable et interprété de manière centralisée.

Si l’attention doctrinale s’est longtemps portée sur le droit des sociétés ou sur le régime des sûretés, le droit de l’exécution mérite une analyse spécifique. L’effectivité du droit des affaires ne se mesure pas uniquement à la qualité des règles substantielles ; elle se vérifie surtout dans la capacité du créancier à obtenir l’exécution forcée de son titre. La crédibilité du crédit? repose ainsi sur la solidité du mécanisme d’exécution.

L’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution organise un système caractérisé par la rapidité, l’automaticité de certains effets et la limitation des obstacles procéduraux. La jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage consolide cette orientation à travers une interprétation restrictive du régime des nullités, fondée sur le principe de pas de nullité sans grief.

Ce choix normatif répond à une exigence économique évidente. Dans des économies africaines marquées par un accès limité au financement et par la fragilité de nombreux opérateurs, la sécurité du crédit constitue une condition essentielle du développement des échanges. La stabilité des mesures d’exécution participe de cette sécurité.

Toutefois, la primauté accordée à l’efficacité du recouvrement soulève une interrogation plus délicate : la limitation des nullités procédurales garantit-elle un équilibre suffisant entre la protection du créancier et les droits du débiteur ? L’exécution forcée, en tant qu’atteinte directe au patrimoine, suppose un respect rigoureux des garanties procédurales.

La saisie-attribution5 constitue l’illustration la plus significative de cette orientation. Par son

effet attributif immédiat, ce mécanisme opère un transfert juridique des sommes saisies dès la signification de l’acte au tiers saisi. L’indisponibilité des fonds intervient sans autorisation judiciaire préalable, ce qui permet au créancier de sécuriser rapidement sa créance. Ce dispositif traduit une évolution importante par rapport aux conceptions classiques de l’exécution forcée, dans lesquelles l’intervention du juge occupait une place plus importante.

La responsabilité du tiers saisi participe également de cette logique d’efficacité. L’obligation de déclaration mise à la charge de ce dernier et les sanctions attachées à une déclaration inexacte ou incomplète renforcent la fiabilité du mécanisme de saisie. Le tiers saisi devient ainsi un acteur essentiel de l’exécution, chargé de garantir la transparence des informations relatives aux sommes détenues pour le compte du débiteur.

L’ensemble de ces mécanismes contribue à la mise en place d’un système procédural orienté vers la protection du crédit. La procédure d’exécution ne se présente plus seulement comme un instrument de contrainte à l’égard du débiteur, mais comme un mécanisme de sécurisation des relations économiques.

B. La consolidation jurisprudentielle de la primauté du crédit

La construction normative du droit OHADA de l’exécution trouve un prolongement essentiel

dans la jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage6. Par son rôle

d’interprétation uniforme des Actes uniformes, cette juridiction contribue à préciser la portée des mécanismes procéduraux mis en place et à orienter leur application dans les États membres.

L’analyse de la jurisprudence révèle une tendance constante à privilégier la stabilité des mesures d’exécution engagées. La Cour adopte généralement une lecture finaliste des dispositions relatives aux voies d’exécution, en mettant l’accent sur la nécessité d’assurer l’effectivité du recouvrement des créances. Cette approche se manifeste notamment dans l’interprétation du régime des nullités procédurales.

La distinction opérée entre les irrégularités substantielles et les irrégularités purement formelles constitue un élément central de cette construction jurisprudentielle. Les irrégularités de forme ne sont susceptibles d’entraîner l’annulation d’un acte d’exécution que lorsqu’elles ont causé un prejudice réel au débiteur. Cette exigence de démonstration d’un grief permet d’éviter que les nullités procédurales soient utilisées comme des moyens dilatoires destinés à retarder l’exécution.

Par cette interprétation, la jurisprudence contribue à consolider la primauté du crédit dans le

contentieux de l’exécution. La procédure n’est pas envisagée comme un ensemble de formalités

dont la méconnaissance entraînerait automatiquement la nullité des actes, mais comme un

instrument destiné à assurer la réalisation effective du droit du créancier.

La sécurité du crédit apparaît ainsi comme l’une des valeurs fondamentales autour desquelles s’organise le droit OHADA de l’exécution.

II. La recherche d’un équilibre entre efficacité économique et garanties procédurales

Si la primauté accordée à la sécurité du crédit répond à des impératifs économiques légitimes,

elle ne saurait toutefois conduire à une marginalisation des garanties procédurales du débiteur.

L’exécution forcée constitue une atteinte directe au patrimoine et impose, à ce titre, le respect

d’un certain équilibre entre l’efficacité du recouvrement et la protection des droits de la

défense.

Le droit OHADA de l’exécution se trouve ainsi confronté à une tension permanente entre deux

exigences. D’un côté, l’efficacité économique commande de limiter les obstacles susceptibles de

ralentir l’exécution des décisions de justice. De l’autre, la protection des droits fondamentaux

impose de veiller à ce que la procédure d’exécution ne se transforme pas en un mécanisme

excessivement favorable au créancier. La limitation des nullités procédurales trouve sa

justification dans la première de ces exigences, mais elle appelle également un encadrement

destiné à préserver l’équilibre procédural.

A. La justification économique de la limitation des nullités

La limitation des nullités procédurales dans le droit OHADA de l’exécution s’explique largement

par des considérations d’ordre économique. Dans de nombreux systèmes juridiques, l’exécution

des décisions de justice se heurte à des difficultés pratiques qui réduisent considérablement

l’effectivité des droits reconnus aux créanciers. Les retards procéduraux et les contestations

dilatoires peuvent compromettre la réalisation des créances et fragiliser la confiance des

opérateurs économiques.

Dans ce contexte, le principe selon lequel il ne peut y avoir de nullité sans grief7 apparaît comme

un instrument de rationalisation du contentieux de l’exécution. En exigeant la démonstration

d’un préjudice résultant de l’irrégularité invoquée, ce principe permet de limiter les

contestations fondées sur des vices purement formels. La procédure d’exécution se trouve ainsi protégée contre les stratégies dilatoires susceptibles de retarder indéfiniment le recouvrement des créances.

Cette orientation contribue également à renforcer la sécurité juridique dans l’espace OHADA.

Les opérateurs économiques peuvent agir dans un environnement normatif plus prévisible,

dans lequel les mesures d’exécution ne risquent pas d’être systématiquement remises en cause pour des irrégularités mineures. La limitation des nullités participe ainsi à la construction d’uncadre juridique favorable au développement du crédit.

B. La nécessité d’un encadrement jurisprudentiel renforcé

Toutefois, la recherche d’efficacité économique ne saurait justifier un affaiblissement excessif des garanties procédurales9. L’exécution forcée implique des mesures susceptibles de porter atteinte au patrimoine du débiteur et doit, à ce titre, être encadrée par des principes destinés à préserver l’équilibre procédural.

L’exigence du grief ne doit pas se transformer en un obstacle probatoire insurmontable pour le débiteur. Dans des contextes économiques où les débiteurs disposent parfois de moyens

juridiques limités, la charge de démontrer l’existence d’un préjudice peut s’avérer

particulièrement lourde. Une application trop restrictive du régime des nullités risquerait alors de priver les justiciables de la possibilité de contester efficacement les irrégularités affectant les actes d’exécution.

Le rôle de la jurisprudence apparaît dès lors déterminant dans la recherche d’un équilibre entre ces différentes exigences. En veillant à identifier clairement les irrégularités substantielles susceptibles d’affecter les droits de la défense, la juridiction communautaire peut contribuer à maintenir un niveau suffisant de protection procédurale tout en préservant l’efficacité du recouvrement.

L’enjeu n’est donc pas de remettre en cause la limitation des nullités procédurales, mais d’en

assurer une application équilibrée. La conciliation entre sécurité du crédit et respect des garanties procédurales constitue l’une des conditions essentielles de l’adaptation du droit OHADA de l’exécution aux réalités économiques africaines.

————————————-

1-Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à Port-Louis le 17 octobre 1993, révisé à Québec le 17 octobre 2008, art. 1er. Ce texte affirme la volonté des États parties d’assurer la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques dans l’espace OHADA.

2- Sur la notion de crédit, v. P.-G. Pougoué, Droit des affaires OHADA, Yaoundé, Presses universitaires d’Afrique, ; v. également F. M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficulté et procédures collectives OHADA

3 ’effectivité du droit des affaires suppose la possibilité pour le créancier d’obtenir l’exécution forcée de son droit. V. J. Issa-Sayegh, « Les voies d’exécution en droit OHADA », in Encyclopédie du droit OHADA,

4 Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des

voies d’exécution, adopté le 10 avril 1998 et révisé le 15 décembre 2010

5 Sur la saisie-attribution et son effet attributif immédiat, v. Acte uniforme portant organisation des procedures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution

6 Sur l’interprétation uniforme du droit des affaires OHADA, v. la jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, juridiction chargée d’assurer l’unité d’interprétation et d’application du droit OHADA

7 le principe selon lequel il ne peut y avoir de nullité sans grief vise à éviter que les irrégularités purement formelles soient invoquées pour faire obstacle à l’exécution des décisions de justice

8 La sécurité du crédit constitue un élément essentiel du développement des activités économiques, dans la mesure

où elle garantit aux opérateurs la possibilité d’obtenir le paiement des créances reconnues. V. P.-G. Pougoué, Droit des affaires OHADA,

9 Si l’efficacité des voies d’exécution constitue un objectif central du droit OHADA, elle doit être conciliée avec le respect des garanties procédurales et des droits de la défense

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