La liberté de la volonté contractuelle à l’épreuve du formalisme contemporain
Du fœtus au de cujus, du berceau au tombeau, l’homme est en perpétuel rapport contractuel avec ses semblables. Qu’il s’agisse d’acheter, de vendre, de louer ou de s’engager dans quelque acte de la vie courante, le contrat constitue l’instrument privilégié des relations juridiques et sociales.
En droit sénégalais, l’article 40 du Code des obligations civiles et commerciales (COCC) définit le contrat comme un accord de volontés générateur d’obligations. Cette définition, centrée sur la volonté des parties, fait directement écho à la tradition consensualiste héritée du droit civil français. Par ailleurs, l’écrit peut s’entendre comme toute expression de la volonté fixée sur un support matériel ou numérique, permettant d’en assurer la conservation et la preuve.
La réponse suppose d’examiner successivement la consécration légale et doctrinale du consensualisme comme principe général de formation des contrats, avant d’en mesurer les limites progressives sous l’effet conjugué des exigences légales et de la jurisprudence.
I – La consécration du consensualisme comme principe directeur
Le droit sénégalais des obligations, en s’inspirant largement du droit civil français, a érigé le consensualisme en principe cardinal de formation des contrats.
L’article 47 du COCC énumère les conditions de validité du contrat : le consentement des parties, la capacité de contracter, un objet déterminé et licite, ainsi qu’une cause licite. Ainsi, aucune exigence de forme particulière n’y figure.
Cette conception trouve un écho puissant dans la doctrine civiliste classique. Des auteurs de premier rang tels que Jacques Ghestin1 et François Terré2 considèrent que le contrat repose avant tout sur la rencontre des volontés, indépendamment de toute exigence de forme. Selon cette approche, le consensualisme traduit un impératif de liberté : la liberté contractuelle, entendue non seulement comme liberté de contracter ou de ne pas contracter, mais également comme liberté de déterminer le contenu et la forme de l’accord.
« Le formalisme est une exception au principe consensualiste — source, à ce titre, d’interprétation stricte. »
La doctrine africaine et celle développée dans l’espace OHADA partagent cette lecture, tout en lui conférant une coloration particulière. Des auteurs comme Filiga Michel Sawadogo3, spécialiste du droit des affaires en Afrique, reconnaissent le principe consensualiste comme socle du droit des contrats en Afrique subsaharienne. Ce principe est perçu comme un facteur d’efficacité économique et sociale, permettant la conclusion rapide des transactions, notamment dans des contextes où l’accès au notariat ou à l’instrumentum écrit peut être limité.
Ainsi, dans sa version originelle, le droit sénégalais des contrats confère au seul consentement une force créatrice d’obligations. Le législateur sénégalais a choisi de faire primer la volonté sur la forme, en consacrant un modèle contractuel souple, accessible et adapté à la diversité des situations de la vie économique et sociale.
II- Les limites du consensualisme : le retour progressif du formalisme
Si le consensualisme constitue bien le principe de droit commun, sa portée est néanmoins substantiellement limitée par un ensemble d’exceptions légales et jurisprudentielles.
Ces exceptions révèlent une tendance de fond à l’encadrement formel du consentement, que les exigences contemporaines de sécurité juridique ont considérablement renforcée.
Sur le plan légal, c’est l’alinéa second de l’article 41 du COCC qui introduit la réserve déterminante : le principe consensualiste ne s’applique que « sous réserve des dispositions exigeant un écrit ou d’autres formalités pour la validité d’un contrat déterminé ». Cette formule d’exception ouvre la voie à un double régime.
DISTINCTION ESSENTIELLE
Formalisme ad validitatem — l’écrit est une condition de validité du contrat lui-même : à défaut, l’acte est frappé de nullité.
Formalisme ad probationem — l’écrit n’est requis qu’aux fins de preuve, sans affecter la validité intrinsèque du contrat.
La jurisprudence sénégalaise illustre de manière saisissante ces limitations. Dans l’arrêt n° 79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo4, la Cour suprême du Sénégal a été amenée à se prononcer sur la validité d’une vente immobilière conclue sans respect des formes requises. La Cour a confirmé que la vente d’immeuble, soumise à des exigences de forme renforcées — généralement l’établissement d’un acte notarié —, ne saurait être valablement formée par le seul échange des consentements. En l’absence de l’instrumentum requis, l’accord des parties demeurait dépourvu d’effet juridique contraignant.
Cet arrêt traduit une réalité que la doctrine contemporaine a su saisir avec acuité. Dans le contexte OHADA, plusieurs auteurs évoquent désormais un consensualisme dit « tempéré »5, soulignant que le principe de liberté contractuelle n’est plus absolu. La multiplication des contrats solennels, des formalités d’enregistrement et des exigences de publicité foncière témoigne d’un mouvement législatif profond en faveur du formalisme. Ce mouvement répond à plusieurs impératifs : la protection des parties faibles, la prévention des litiges et la sécurisation des droits réels.
François Terré lui-même a mis en lumière ce paradoxe de la modernité6 : plus les échanges économiques s’intensifient et se complexifient, plus le droit tend à réintroduire des exigences formelles que le consensualisme avait précisément cherché à abolir. La forme, loin d’être un vestige archaïque, devient un instrument de régulation, d’information et de protection.
En définitive, le consensualisme en droit sénégalais n’est ni un principe absolu, ni une fiction juridique. Il demeure le principe de droit commun — et en ce sens, il est bien effectif —, mais son empire est progressivement rogné par un formalisme normatif et jurisprudentiel dont l’ampleur ne cesse de croître. La formation du contrat obéit à une logique duale : la volonté règne en principe, mais la forme gouverne en pratique pour les actes les plus importants. Le consensualisme apparaît ainsi moins comme une règle absolue que comme un principe relativisé, dont la portée dépend du type de contrat envisagé.
NOTES ET RÉFÉRENCES
1.J. Ghestin, Traité de droit civil — La formation du contrat, LGDJ, 4e éd., 2013, t. 1 (avec Ch. Jamin et M. Billiau).
2.F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil — Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 12e éd., 2018.
3.F. M. Sawadogo, contributions aux Actes uniformes OHADA commentés et annotés, éd. Juriscope.
4.Cour suprême du Sénégal, arrêt n° 79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo.
5.Sur la notion de consensualisme « tempéré » dans l’espace OHADA, voir les travaux relatifs au droit commun des contrats dans les États membres.
6.F. Terré, op. cit., spéc. n° 124 et s. sur le retour du formalisme dans le droit des contrats contemporain.
Par: FATOU DIALLO Juriste en formation