Par Gisèle Mathilde TENDENG
Etudiante en Master 2 MPJA option Contentieux des Affaires Université Gaston Berger de Saint-Louis.
Et
Jean Gabriel M. SENGHOR ,
Juriste d’affaires, Analyste de Jurisprudences Ohada et Rédacteur d’abstract au Centre de Recherche du Droit des Affaires en Afrique (CRDAA) ; Chargé de Cours en Droit des affaires et membre à L’Institut de Droit d’Expression Française- IDEF ;
Présentation
Selon un proverbe Russe très connu « Le beau moment d’une dette, c’est quand on la paie. » Mais encore faut-il la payer. Assurément, les créanciers d’une dette dans la zone ohada disposent de possibilités variées afin de recouvrer leur créance par le biais des voies d’exécution.
Les mesures ou voies d’exécution constituent, l’« arsenal juridique » que le législateur communautaire a entendu érigerafin de faciliter le recouvrement des créances et lutter ainsicontre « la culture de l’impayé ».
En effet, antérieurement à l’érection de telles mesures, le non-paiement des créances était une peste qui gangrénait la plupartdes économies internes. Cette situation impactait sur l’économie générale des entreprises et des Etats en freinant le jeu des investisseurs frileux, des banques nationales. C’est pour mettre fin à ce contexte peu favorable à la sécurité des paiements, et au développement des activités économiques que (16) seize Etats de l’Afrique de l’ouest et de l’Afrique centrale, regroupés au sein de l’OHADA, ont adopté le 10 avril 1998 l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE).
Il s’agissait concrètement, d’une réponse aux maux communs à tous les Etats membres et, l’idée d’unification a participé dans la création d’un climat d’affaires propice aux échanges. Désormais, tout créancier peut contraindre son débiteur à s’exécuter soit, sur son patrimoine personnel ou sur celui détenu par des tiers. Le mécanisme était d’autant plus efficace en raison de la pluralité de créances pouvant être recouvrées par les mesures forcées d’exécution.
En effet, l’efficacité des mesures d’exécution n’est quantifiable que lorsqu’on fait recours à une sûreté. L’existence des sûretés vise à réduire les risques d’un défaut de paiement d’une créance. Dans tous les cas, l’objectif recherché est la garantie de recouvrer sa créance avec à l’appui, un levier de pression résultant de la sûreté affiliée à la créance. C’est ce que les organismes de crédit en l’occurrence les banques appellent : la sécurisation des engagements bancaires.
Sécurisation bancaire et risque de non recouvrement
La sécurisation est un mécanisme large et recouvre aussi bien l’aspect juridique, au travers de l’adoption de texte adéquat en la matière, mais également les aspects judiciaires avec des institutions garantes de l’application des textes.
En clair, il s’agit de toutes mesures destinées à réduire les risques liés à une insécurité économique. Dans le cas d’espèce, on pourrait prendre l’exemple de la combinaison entre l’Acte uniforme portant Organisation des sûretés et l’Acte uniforme voies d’exécution. D’une simple observation,sur une échelle de 1 à 100%, on pourrait penser que le risque de recouvrement d’une créance est réduit de 70% au moins, si le débiteur consent à hypothéquer un de ses immeubles avec possibilité pour la banque, de recourir à la saisie immobilière pour se faire rembourser. Il lui serait également loisible de saisir d’autres biens sur lesquels le débiteur n’aurait même pas pensé consentir une sûreté. Dans ces conditions, on se rend compte de la position fragile du débiteur, qui finit par être victime de la protection excessive du créancier. Du côté de la banque créancière, il s’agit d’une application ironique de l’adage « Nemo auditur », au débiteur qui ne peut invoquer un déséquilibre dès lors qu’il a consenti à accorder ladite sûreté. Ainsi au quotidien, se heurtent banque et débiteur !
Enfin, il faut rappeler qu’en matière de réalisation de garantie, la banque privilégie l’approche par célérité. Cette dernière remarque permet de jeter un regard sur la récente révision de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution, afin d’en analyser les perspectives nouvelles et leurs impacts sur les garantiesdes créances bancaires.
Utilité et influence du nouvel acte uniformeportant voies d’exécution sur le recouvrement des créances bancaire
Il semble que le nouvel acte uniforme apporte des précisions dans l’entendement de certaines dispositions que la doctrine avait estimé flou. D’un point de vue bancaire la question sera orientée vers le rapport qualité et efficacité. Assurément, comme rappelé tantôt, la célérité dans le recouvrement des garanties était déjà un défi avec l’ancien Acte uniforme voies d’exécution de 1998. Les établissements bancaires, malgré l’utilité manifeste des mesures d’exécution, avaient très tôt dénoncé la longueur et les délais en faveur des débiteurs. Or en matière de créance bancaire, il existe un grand risque de crédit auquel sont exposées les banques.
Concrètement, lorsqu’une banque octroie des prêts à des clients, elle s’expose toujours à un risque provision : le risque que l’emprunteur ne rembourse pas son prêt. Lorsque cela se produit, le prêt est dit « non performant ». Conformément à l’instruction N° 026 – 11 – 2016 RELATIVE A LA COMPTABILISATION ET A L’EVALUATION DES ENGAGEMENTS EN SOUFFRANCE, un prêt devient non performant quand la banque considère qu’il est improbable que l’emprunteur le rembourse pendant une durée inférieure ou égale à 5 ans.
Dès lors, pour compenser ce risque de crédit, les banques estiment les pertes futures attendues sur leurs encours de prêts et comptabilisent une provision en conséquence. Quand une banque comptabilise une provision, elle reconnaît par anticipation une perte sur le prêt. Elles utilisent alors leurs fonds propres pour absorber les pertes en comptabilisant une provision. Les banques enregistrent une perte et déduisent donc de leurs fonds propres la somme qu’elles ne seront pas en mesure de récupérer auprès de leurs clients.
Quels avantages dans la révision l’acte uniforme portant voies d’exécution ?
Le nouvel acte uniforme intègre de nouvelles procédures de saisie à l’instar de la saisie de fonds de commerce, de la saisie conservatoire de bétails et l’aménagement de sanctions pénales. D’un point de vue pratique, de telles mesures semblent efficaces puisqu’elles étendent le champ d’application des mesures d’exécution et le portefeuille de « saisie » des établissements bancaires.
Toutefois ces procédures restent encore encombrées de multiples démarches entrelacées de délais variant entre 15jours et 3mois pour la plus part. A dire vrai, la majorité des procédures prévues par l’Acte Uniforme nécessitentl’obtention d’un titre exécutoire sauf pour les mesures conservatoires par nature temporaires qui, là encore, ne peuvent mener à une mesure forcée que par l’obtention d’un titre définitif.
Etudions en quelques-unes tour à tour.
La saisie du fonds de commerce semble être une procédure plutôt persuasive utile face à des débiteurs récalcitrants. En effet, elle permet de saisir l’« outil de travail » du commerçant en vue de le vendre et de se faire payer. Il résulte une contradiction notoire avec cette mesure et la théorie des insaisissabilités.
Pour des raisons de dignité et d’humanité le débiteur dispose d’une protection quant à la nature des biens pouvant faire l’objet d’une saisie. C’est le cas des objets nécessaires au travail qui en principe sont insaisissables.
Sur cette question, l’Acte uniforme de 1998 avait laissé le soin aux Etats-parties de déterminer les biens insaisissables. Le nouvel acte uniforme précise aux articles 51 et 52 la typologiedes biens insaisissables, ce qui peut être discuté : qu’en est-il de l’hypothèse où le fonds de commerce est la seule source de revenue du débiteur ?
Dans tous les cas, les établissements bancaires ne sont pas à l’abri d’éventuelles contestations de saisie. L’article 245-1 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions évoque les cas pouvant amenuir la mesure à l’exemple de la cessation de paiement, la procédure longue et sa similitude à la saisie immobilière, les diverses complexités (rédaction de cahier de charge ; procédure d’adjudication…). Il ne s’agit pas, dans ces conditions, d’une procédure qui colle avec la célérité du milieu bancaire.
Pour ce qui est de la saisie du bétail : il s’agit d’une mesure sensible d’autant que l’article 152-6 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions, précise que le créancier saisissant ne peut assister aux opérations de saisie. C’est une mesureassez risquée puisque le créancier doit, supporter de nombreux aléas (perte du bétail, mort soudaine du bétail, frais d’alimentation pris en compte lors de la vente).
En outre, l’article 152-13 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions, précise en ce sens qu’« En l’absence de produits du bétail, les frais sont supportés par le créancier et compris dans les frais de la saisie ». Il ressort dès lors que l’usage de cette voie est à étudier avant prise en charge par les établissements bancaires.
De la finalité des voies d’exécution dans le cadre bancaire….
La pratique des voies d’exécution offre des perspectives non négligeables aux établissements bancaires. Les voies d’exécution, restent des mesures redoutables contre tous débiteurs. Il semble également que, la mise en adéquation avec le cadre bancaire aux vues des impératifs de sécurité est une priorité du législateur OHADA. L’usage de ces mesures est toujours un risque qu’encourt tout créancier, même s’il ne peut manquer des écluses pour protéger un tant soit peu ; le débiteur se retrouvant dans une posture délicate.
La nouvelle remise à niveau de l’acte uniforme corse les jeux et l’on pourrait y voir un risque accru aussi bien pour les établissements bancaires, que pour les clients qui semblent ne plus avoir d’échappatoire.
Quoiqu’il en soit, il s’agit d’une balance d’équilibre que les Etats membres de l’OHADA tentent de maintenir entre d’une part la lutte contre l’impayé et d’autre part le débiteur démuni.