Annales africaines — Revue de la Faculté des Sciences juridiques et politiques de l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar, Décembre 2018, N°9, pp. 339–364

R É S U M É

Le système sénégalais d’unité de juridiction à la base présente l’avantage certain lié au fait que le requérant est dispensé de la difficile question de la détermination du juge compétent. Toutefois, il laisse subsister le problème de la procédure et du droit applicables. Il ne dispense nullement de la recherche de ce qui conditionne l’appartenance d’un litige au contentieux de pleine juridiction. C’est la notion de matière administrative qui conditionne cette appartenance. La jurisprudence révèle une inconstance du juge aussi bien dans la détermination de la matière administrative que dans le suivi de la mise en œuvre de la procédure en matière administrative.

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Par : Bernard Drui, Proviti

« Le rôle des juristes est de faire comprendre les risques au management, d’apporter de l’expertise et de dialoguer en continu avec le business » Alexandre Menais, Atos

INTRODUCTION :

Dans le langage courant, le mot « risque » désigne un danger, un inconvénient plus ou moins prévisible.

En droit, le risque est un événement dont la survenance est incertaine quant à sa réalisation ou à la date de cette réalisation susceptible de causer un dommage aux personnes et/ou aux biens.

Le risque peut également être défini comme « un aléa ou l’éventualité d’un événement qui est lié au droit, à son éventuelle mauvaise conception, à la difficulté de son interprétation, à l’instabilité législative et à l’insécurité judiciaire »

Selon Christophe Collard et Christophe Roquilly, deux Professeurs de l’EDHEC Business School en France, le risque juridique est « la rencontre entre une norme juridique et un événement, l’un et/ou l’autre étant frappé(s) d’incertitude (incertitude juridique et/ou factuelle) générant des conséquences pouvant affecter la valeur stratégique, financière ou institutionnelle de l’entreprise ».

Cette approche est manifestement plus pertinente pour les acteurs économiques.

C’est elle qu’il convient d’adopter dans le cadre de notre étude, d’autant plus qu’elle est en phase avec la norme ISO 31000 (éditée en 2009) qui définit le risque comme « l’effet de l’incertitude sur l’atteinte des objectifs ».

Le risque juridique ainsi appréhendé peut se décliner sous divers vocables comme le risque administratif, le risque contentieux, le risque contractuel, le risque organisationnel, le risque pénal, les risques législatif, réglementaire, le risque fiscal, le risque éthique ou risque de corruption, le risque de gouvernance, le risque de conformité ou de compliance ou de non-conformité etc.

Le risque une fois identifié, doit être classé en fonction de sa gravité, par une bonne méthode de cartographie des risques.

Après, il reste à savoir comment l’entreprise peut le gérer pour pouvoir le maitriser.

Certes le risque « zéro » n’est pas admis, mais une bonne méthode de gestion du risque, permet de garantir à l’entreprise un niveau de risque acceptable, afin de prévenir tout péril de l’outil de production.

En effet, le manque de maîtrise du risque juridique peut indubitablement provoquer de graves conséquences pour l’entreprise, telles que la perte d’avantages concurrentiels, les pertes financières, la responsabilité civile ou pénale de l’entreprise ou de ses dirigeants, la perte de réputation etc.

Mais qu’entend-t-on par gestion du risque juridique ? Pour avoir une idée de ce que recouvre cette notion, on peut emprunter au Circulaire n°04-2017/CB/C relative à la gestion des risques dans les établissements de crédit et les compagnies financières de l’UMOA, la

définition suivante :

Selon ce texte, la gestion des risques concerne « l’ensemble des stratégies, politiques et procédures mises en place afin que tout risque significatif et toute concentration de risques associée soient détectés, mesurés, limités, maîtrisés et atténués, et qu’il en soit rendu compte, de façon précoce et exhaustive ».

Nous pouvons donc considérer que la gestion du risque juridique est l’utilisation de processus, méthodes et outils pour gérer le risque.

En général, pour s’assurer d’une bonne maitrise du risque juridique, il faut au préalable réaliser une bonne cartographie, voir un audit du risque juridique. Une fois le risque identifié, il faut le gérer au quotidien, par une bonne méthodologie de veille juridique et règlementaire.

LES ACTES PREPARATOIRES : LA CARTOGRAPHIE ET L’AUDIT JURIDIQUE :

La cartographie du risque juridique :

La cartographie du risque juridique peut être définie comme une démarche d’identification, d’évaluation, de hiérarchisation et de gestion du risque juridique inhérent aux activités d’une organisation.

Généralement, le but principal d’une cartographie des risques en entreprise est d’identifier et d’évaluer tous les risques auxquels elle est soumise pour pouvoir anticiper, voire diminuer leur impact en cas de survenance.

Parmi les méthodologies d’élaboration d’une cartographie du risque juridique, on peut citer les démarches FIP (Forward Identification Process) et BIP (Backward Identification Process) qui ont été mises au point par les Professeurs Christophe Collard et Christophe Roquilly cités ci-dessus.

Selon ces deux méthodes, le processus de cartographie du risque juridique peut être mené « en avant » (Forward : partant de la chaîne de valeur et des risques juridiques identifiés pour aboutir à l’évaluation d’un potentiel de destruction de valeur), ou « en arrière » (Backward : partant des hypothèses de destruction de valeur les plus importantes –scénarios critiques ou redoutés par l’enseigne – pour ensuite remonter aux risques juridiques dont elles peuvent provenir, en lien avec la chaîne de valeur considérée).

La chaîne de valeur de l’entreprise, étant une étude réalisée par cette dernière afin de déterminer quelles sont ses activités qui participent le plus à apporter de la valeur ajoutée à son activité (Michael Porter, 1985).

La cartographie des risques juridiques se matérialise par un schéma visuel de cartographie, par une fiche de risque et par un plan d’action.

Elle doit permettre d’identifier en un regard :

– les risques par niveau d’impact et par probabilité d’occurrence,

– les propriétaires de risques, les traitements préventifs existants et à mettre en place,

– les plans d’actions et les mesures immédiates à mettre en œuvre pour les risques prioritaires : qui est en charge ? quand ? Quels moyens doivent être développés ?

Cependant, la cartographie des risques juridiques n’est pas l’affaire des seuls juristes.

Il est donc fortement conseillé d’articuler la mise à jour de la cartographie des risques juridiques avec la mise à jour de la cartographie des risques majeurs de l’entreprise et des autres éventuelles démarches de maitrise des risques de l’entreprise (cartographie des risques corruption, plan d’audit annuel, campagne de contrôle interne…).

L’audit juridique :

L’audit constitue, selon le Professeur Jean-Paul Ravalec « un outil de vérification de conformité, puis un outil de prévention des difficultés dans l’application des contrats et dans les relations sociales, un outil de gestion juridique à côté de la gestion industrielle, comptable et enfin, il constitue un moyen de diagnostic pour examiner la réalité juridique d’une situation ».

-Pour le Professeur Jean-Marc Mousseron, l’audit « permet de contrôler tout ou partie des opérations juridiques menées par une entreprise auditée, par une personne physique ou morale liée (audit interne) ou non liée (audit externe) par un contrat de travail à la première ».

-Il constitue selon le Professeur L. Martel « un constat de validité, licéité des titres juridiques et des conventions de l’entreprise dans le cadre de son fonctionnement ou dans celui de ses rapports avec les fournisseurs, clients, Etat, sur le plan juridique, fiscal et social. Il permet d’apprécier par un coefficient de sécurité, les conventions ainsi que l’efficacité des supports juridiques, compte tenu des objectifs du chef d’entreprise ».

-Il constitue un contrôle de la concordance des engagements de l’entreprise, selon Y.H. Nedelec.

Bref, l’audit juridique est la mission confiée à un professionnel indépendant en vue de vérifier par l’emploi d’une méthodes rigoureuse la conformité d’une situation juridique, mission dont il rend compte dans son rapport.

L’objectif de l’audit de la gestion du risque juridique est d’évaluer les processus et les contrôles en place pour identifier, faire le suivi et atténuer les risques associés aux obligations juridiques de l’entreprise.

L’audit du risque juridique s’articule sur des conseils en matière d’application du droit pour limiter ou réduire les risques en relation, tels que l’insuffisance de la qualité des produits, cessation de paiement d’un client, cessation d’approvisionnement d’un fournisseur, risques politiques…Sur la gestion juridique de la société auditée, le contrôle de nombreux aspects juridiques devra être opérer.

L’audit se matérialise par un rapport, comportant des conseils sur les problèmes ou actions ayant des implications juridiques, avec pour

objectifs :

– d’organiser l’application du droit ;

– de respecter et de faire respecter la législation et la réglementation et de les adapter aux besoins de l’entreprise par l’étude et l’interprétation des textes juridiques ;

– de rédiger ou de faire rédiger des actes (authentiques ou sous seing privé).

LA GESTION QUOTIDIENNE DU RISQUE : LA VEILLE JURIDIQUE ET REGLEMENTAIRE :

« La veille juridique et réglementaire est l’activité de suivi et d’anticipation des réglementations nationales ou internationales susceptibles d’avoir une influence sur les activités ou sur la stratégie des entreprises », Elisabeth Couffignal-Richard, Juriste, Conseil en stratégie, « La veille juridique multilingue ».

Elle permettra, d’une part, de s’assurer régulièrement de la conformité des actes posés dans la gestion courante de l’entreprise avec le droit en vigueur et, d’autre part, de suivre et d’anticiper l’évolution de l’environnement juridique aussi bien sur le plan national qu’international susceptible d’avoir une influence sur les activités ou sur la stratégie des entreprises.

Le veilleur-juriste alimentera les décideurs de l’entreprise en informations adéquates.

Pour ce faire, il devra répondre aux questions de base concernant la veille juridique et réglementaire :

Où trouver les informations ?

Comment connaître les contrôles et les restrictions ?

Comment rester à jour de l’évolution des réglementations ?

Comment être informé des implications des nouvelles législations ?

Bref, comment rester en éveil juridique ?

L’intérêt de la veille juridique et réglementaire est :

– de permettre de suivre et d’analyser les développements réglementaires ou jurisprudentiels ;

– de garantir la mise en conformité réglementaire ;

– de prendre les décisions appropriées ;

– de constituer une base de données des mesures réglementaires.

Par Karim Ahmed Lamine NANKY

Juriste et RH,

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Un cadre légal précis, souvent ignoré

Le contrat de stage est encadré en droit sénégalais par la loi n°2015-04, venant modifier certaines dispositions du Code du Travail de 1997, et complétée par le Décret n°2015-777 du 2 juin 2015.

Ces textes définissent le stage comme une convention par laquelle une entreprise d’accueil s’engage à accompagner une personne ( le stagiaire) dans l’acquisition d’une expérience et d’aptitudes professionnelles, en vue de faciliter son intégration dans le monde du travail.

Cette définition n’est pas anodine : elle exclut d’emblée toute assimilation du stagiaire à un salarié ordinaire. Le stage n’est pas un emploi déguisé. C’est une étape d’apprentissage. Or, la frontière entre formation et exploitation est souvent franchie sans que personne n’en parle.

Quatre types de stages, quatre finalités distinctes

La loi reconnaît quatre catégories de contrats de stage, chacune répondant à un objectif précis :

– Le stage d’Incubation: Prépare le stagiaire à une activité entrepreneuriale via parrainage et encadrement.

– le stage d’Adaptation: Permet à l’étudiant de confronter sa formation théorique à la réalité du terrain.

– le stage Pré-embauche: L’entreprise forme le stagiaire en vue d’une possible intégration définitive.

– le stage de Re qualification: Dote un jeune diplômé d’une expertise complémentaire dans un autre métier.

Il est important de distinguer le stage pré-embauche de la période d’essai : si le premier vise à former en vue d’un recrutement éventuel, le second s’inscrit dans le cadre d’un contrat de travail déjà conclu. Ces deux mécanismes ne sont pas interchangeables.

Durée, forme et mentions obligatoires

Le contrat de stage doit impérativement être établi par écrit. Son absence de formalisation écrite entraîne automatiquement sa requalification en contrat à durée indéterminée .

Une règle qui s’applique à tous les contrats de travail, à l’exception du CDI. Parmi les mentions exigées figurent notamment l’identité des parties, le diplôme du stagiaire, la nature de la formation dispensée, la durée du stage et le montant de l’allocation.

Sur la durée, si la loi fixe un plafond de deux ans (renouvellements compris), elle ne prévoit ni durée minimale ni nombre maximal de contrats successifs. Un stage de trois mois renouvelé trois fois reste licite, à condition de ne pas dépasser le seuil global des vingt-quatre mois.

Passé ce délai, la poursuite des relations de travail vaut CDI de facto.

Les droits du stagiaire : ce que la loi garantit

Contrairement aux idées reçues, le stagiaire n’est pas un travailleur gratuit. Il bénéficie d’une allocation mensuelle obligatoire, dont le plancher est aligné sur le salaire minimum de la catégorie professionnelle de référence. Cette allocation est exonérée de l’impôt sur le revenu et de la TRIMF, ce qui constitue un avantage fiscal notable.

Le stagiaire a également droit aux congés annuels dans les mêmes conditions qu’un salarié.

Du côté patronal, l’employeur est tenu de remettre une attestation de fin de stage à l’issue de la période de formation. Par ailleurs, le nombre de stagiaires ne peut excéder un quart de l’effectif permanent dans chaque catégorie d’emploi concernée.

Les entreprises accueillant plus de dix stagiaires peuvent quant à elles prétendre à un allègement de charges sous réserve d’un arrêté conjoint qui n’a toutefois pas encore été publié à ce jour.

Mettre fin au contrat de stage : quatre cas prévus

• —Résiliation amiable : les deux parties peuvent convenir d’y mettre fin d’un commun accord, à condition que cette décision soit formalisée par écrit.
• —Rupture pour faute : le Décret de 2015 ouvre cette possibilité sans toutefois préciser la gravité de la faute requise, laissant une zone d’incertitude juridique préoccupante.
• —Force majeure : tout événement extérieur, imprévisible et insurmontable, empêchant l’exécution du contrat peut justifier sa rupture. Ce motif reste néanmoins une porte d’entrée potentielle pour des abus patronaux.
• —Résiliation unilatérale : chaque partie peut rompre le contrat moyennant le respect d’un préavis de quinze jours, de préférence notifié par écrit pour prévenir tout contentieux.

En cas de litige : procédure et recours

Lorsqu’un différend survient, la voie amiable reste la plus indiquée en première intention. Le recours à l’Inspection du Travail et de la Sécurité Sociale territorialement compétente constitue le cadre naturel d’une tentative de règlement précontentieux, souvent plus rapide et moins coûteux qu’une procédure judiciaire. En cas d’échec, c’est au tribunal du travail qu’il appartient de trancher.

En conclusion: 

Le contrat de stage sénégalais est un outil juridique précis, encadré par des textes clairs. Son détournement, qu’il s’agisse de le prolonger indûment, de sous-rémunérer le stagiaire ou de lui confier les missions d’un salarié permanent expose l’employeur à une requalification judiciaire aux conséquences potentiellement lourdes.

Connaître ses droits, c’est déjà se protéger.

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Doctorant en droit privé à l’Université Alioune

Diop de Bambey (UADB)

Ecole Doctorale des Sciences Techniques et des Sciences des Sociétés (EDSTSS)

Groupe de Recherche en Science Juridique et Politique (GRSJP)

Il est certainement d’un truisme bruissant d’affirmer que la régulation des réseaux sociaux constitue aujourd’hui l’un des défis juridiques les plus complexes de l’ère numérique. À la croisée des libertés fondamentales, des impératifs de sécurité, des enjeux économiques et des mutations technologiques, ces espaces numériques bouleversent profondément les mécanismes classiques de gouvernance des États. Ce qui relevait autrefois de simples outils de communication est devenu un véritable environnement social, économique et politique, capable d’influencer les comportements individuels comme les équilibres collectifs.

L’évolution rapide des sociétés contemporaines impose ainsi aux ordres juridiques une adaptation constante. Le droit, par essence, ne peut demeurer figé face à des réalités numériques mouvantes, façonnées par l’essor d’internet, la démocratisation des smartphones, la circulation instantanée de l’information et, plus récemment, la montée en puissance des intelligences artificielles génératives (IAG). Les réseaux sociaux ne constituent plus un univers parallèle.

Ils prolongent désormais notre existence sociale dans un espace virtuel où les frontières physiques, culturelles et parfois même juridiques tendent à s’estomper.

Cependant, cette révolution numérique s’est accompagnée de nouvelles formes de vulnérabilités. L’anonymat, la viralité des contenus, la désinformation, le harcèlement en ligne, les manipulations algorithmiques ou encore les usages criminels des technologies numériques ont progressivement révélé les limites des cadres juridiques traditionnels. Dès lors, la nécessité d’une intervention étatique plus affirmée s’est imposée comme une évidence.

C’est dans ce contexte que s’inscrit l’ordonnance n°0011/PR/2026 du 26 février 2026 portant réglementation de l’usage des réseaux sociaux via les plateformes numériques en République gabonaise. À travers ce texte, le Gabon affiche une volonté tranchée de reprendre le contrôle juridique d’un espace numérique longtemps marqué par l’incertitude, tout en affirmant une ambition de souveraineté numérique. Toutefois, si cette initiative apparaît pionnière à bien des égards, elle soulève également de nombreuses interrogations quant à sa cohérence, sa portée et son effectivité.

En effet, la RURSPN traduit, dans un premier temps, une tentative d’apporter un encadrement juridique à un environnement socio-numérique particulièrement nébuleux (I), marqué par les difficultés d’identification des utilisateurs, la multiplication des faux comptes et l’affaiblissement des mécanismes classiques de responsabilité. L’étude de cette dimension permet de mettre en lumière la volonté du législateur gabonais de restaurer une certaine traçabilité des acteurs numériques, même si cette ambition demeure confrontée à d’importantes limites techniques et structurelles.

Secundo, cette réglementation révèle également les insuffisances d’un cadre normatif élaboré

dans l’urgence et confronté à la complexité intrinsèque du numérique. Entre imprécisions terminologiques, hésitations dans les qualifications juridiques et difficultés d’application, la RURSPN apparait comme une œuvre perfectible (II), dont les ambitions dépassent parfois les moyens techniques et juridiques disponibles.

I. Un éclairage juridique vacillant apporté à un environnement socio-numérique nébuleux

L’anonymat caractérisant l’internet est un couteau à double tranchant. D’une part, il permet à chaque internaute de bénéficier d’une certaine protection sur les réseaux. D’autre part, il offre à celui qui commet une infraction en ligne la possibilité d’échapper, en toute discrétion, à la vigilance des autorités, au point de ne jamais pouvoir être identifié . C’est un espace brumeux où rien ne peut être distingué clairement, ni les personnes ni les frontières. Il n’a pas de limite si ce n’est l’épuisement de notre propre imagination .

De surcroit, cet anonymat facilite la commission de nouvelles infractions et, dans la même veine, il a exacerbé la commission d’autres plus anciennes. Le cas le plus connu, dans nos sociétés africaines, est celui de l’usurpation d’identité en ligne. Car dans un environnement où on ne sait plus qui est qui, l’avantage est que tout le monde peut être n’importe qui. Grâce à la montée en puissance des lA génératives, il est devenu plus aisé de tromper les individus. Le phénomène des deepfakes, qui était jusqu’à là, innocemment compris comme un mouvement parodique servant à amuser la galerie, est devenu un outil cybercriminel de masse .

Certainement, le fonctionnement atypique des réseaux sociaux peut donner l’impression d’atténuer, dans une certaine mesure, les effets néfastes de l’anonymat. Puisque des plateformes telles que Facebook, X ou TikTok, entre autres, exigent, pour leur utilisation, la création d’un compte utilisateur permettant d’identifier l’internaute . Ce qui permet non seulement à la plateforme de reconnaître la personne concernée, mais aussi aux autres utilisateurs de l’identifier. Toutefois, ce processus d’identification n’est pas toujours évident. Car l’ouverture d’un compte sur un réseau social ne dépend pas de la véracité des informations fournies par l’utilisateur. D’ailleurs, c’est pour cette raison qu’il n’est pas rare de retrouver des comptes avec des infos incomplètes ou sans photo de profil. En vrai, la gratuité et la facilité d’ouverture de ces comptes utilisateurs favorisent le pullulement de faux comptes . C’est là tout le paradoxe des réseaux sociaux, qui, malgré la nécessité technique de s’identifier afin d’avoir accès à un compte utilisateur, on n’en arrive parfois à n’identifier personne concrètement.

Pour rappel, en droit, l’identification d’une personne se fait par son nom et son prénom. Le cas échéant par son domicile, son lieu de résidence ou ses fréquentations habituelles. Si sur les réseaux ces informations d’identification vous étaient demandées, il ne s’agissait pas, jusqu’à-là, d’une obligation légale. C’est exactement là que se situe toute la pertinence de l’ordonnance n° 0011/PR/2026 du 26 février 2026 portant Réglementation de l’Usage des Réseaux Sociaux via les Plateformes Numériques en République gabonaise (RURSPN) . Cette dernière transforme une obligation technique en une obligation légale contraignante. Parce que, nous l’avons compris, l’obligation d’identification était déjà présente sur les réseaux sociaux. Le problème était plutôt de savoir si les individus fournissaient de vraies informations ou pas et le fait de savoir si les « administrateurs » procédaient à un contrôle d’identité pour vérifier l’exactitude et la réalité de ces informations.

L’ « abolition » de l’anonymat sur les réseaux sociaux au Gabon apparait tout naturellement comme une mesure visant à l’assainir. En effet, il est plus simple de réguler un environnement où tous les acteurs sont clairement identifiés ou identifiables. Car il sera plus simple de situer les obligations et les responsabilités juridiques de chacun. Ainsi, la personne physique ou morale « (…) souhaitant agir en qualité d’utilisateur de réseaux sociaux ou de plateformes numériques en ligne doit obligatoirement s’identifier (…) ».

L’obligation d’identification concerne aussi bien le simple citoyen que l’entreprise qui utilise un réseau social quelconque sur le territoire gabonais.

Empli d’une volonté impavide, l’État gabonais avait déjà entamé, par une loi n° 027/2020 du 24 décembre 2020 relative au Numéro d’Identification Personnel (NIP) , une vaste opération d’attribution des NIP, qui est dorénavant une condition sine qua non à l’obtention de la carte nationale d’Identité électronique (CNIE) . Par conséquent, la qualité de citoyen gabonais est devenue fortement tributaire d’une existence numérique. Pour exister juridiquement du point de vue physique, il faudra au préalable exister juridiquement du point de vue virtuel. L’identité physique devient une condition de fond, tandis que l’identité numérique devient une condition de forme à titre de validité.

L’identité numérique est devenue, au cours de ces dernières années, une question non seulement juridique, mais aussi politique. Il s’agit, en quelque sorte, d’une évolution de la gouvernance des sociétés contemporaines. Elle participe à ce courant moderne de transformation numérique des sociétés, aspirant à rendre l’administration publique et la régulation de l’espace numérique plus adaptées aux réalités de la nouvelle ère.

Le Gabon fait partie des premiers pays au monde à avoir réussi un tel exploit sur toute l’étendue de son territoire. En réalité, l’ordonnance vient en complément de la loi sur les NPI avec laquelle entretient une relation de complémentarité réciproque.

En tout cas, le constat positif est que les bases techniques et juridiques de l’identification en ligne des personnes physiques et morales résidant sur le territoire gabonais sont bien ancrées. Par ailleurs, la tâche n’est pas aussi simple en ce qui concerne les plateformes numériques. Certes, on ressent avec beaucoup de prégnance la volonté politique très louable derrière cette norme, mais rien ne dit que les plateformes en question se soumettront, pieds et poings liés, à cette réglementation.

Certainement, des pays comme la Chine et la Corée du Sud l’ont fait, en mettant en place une panoplie de restrictions aux plateformes numériques étrangères. Toutefois, si ces pays arrivent à restreindre plusieurs plateformes numériques, notamment celles américaines, parce qu’elles ne respectent pas leur réglementation en vigueur, c’est parce qu’à côté d’eux ils ont l’équivalent de Facebook, youtube, X et Telegram .

À notre connaissance, de telles alternatives technologiques font cruellement défaut, non seulement au Gabon, mais également à l’ensemble des pays africains. Il nous appert nécessaire de rappeler que la souveraineté numérique ne saurait être uniquement juridique ; elle est également technologique, économique et culturelle. Pour espérer rivaliser avec ces plateformes, encore faut-il avoir en poche une économie numérique robuste et contrôlée. En main, des technologies capables de remplacer celles que l’on exporte. En tête, une culture numérique en adéquation avec nos réalités sociales.

Il. Une ébauche d’une régulation perfectible

Il est vrai que le plus dur dans toute chose, c’est d’ouvrir la voie. On avance à l’aveuglette pour apprendre dans la mêlée. Souvent c’est ce parcours qui forge l’expérience et permet de faire mieux la prochaine fois . Mais aussi, ce parcours influence ceux qui vous observent de loin. Car une fois le chemin démystifié, il sera de plus en plus emprunté par ceux qui étaient figés par l’hésitation, le doute et les pressions extérieures.

C’est cette pensée qui nous vient à l’esprit à la lecture de la RURSPN gabonaise.

Sincèrement et de manière tout à fait objective, il n’y a rien de plus complexe que de légiférer sur les domaines relevant du numérique. L’exercice nécessite une palette de compétences distinctes mais complémentaires, à la fois la connaissance technique, la prise en compte des droits et libertés fondamentaux, la souveraineté numérique ainsi que la mise en place d’un cadre propice au développement des technologies.

Cela explique, pour une part, les lenteurs législatives sur la question même dans les pays européens. Pour l’autre part, il s’agit essentiellement du poids économique des grandes plateformes numériques, qui arrivent à faire du coude à coude avec les États. Avec la RURSPN, l’État gabonais semble avoir surmonté ces deux difficultés. Toutefois, il y a une différence entre le fait de prendre une décision tranchée et celui d’en soigner le contenu, surtout lorsque cette décision a été prise dans l’urgence.

Un texte mal rédigé crée de l’insécurité juridique.

Il impacte la qualification des faits, des choses et des personnes. Il peut aussi être à l’origine de conflits entre ceux qui le font appliquer et ceux sur qui il s’applique.

Le premier problème que pose cette norme est préalable et tient à son intitulé. Il est pour le moins malencontreux d’édicter un texte réglementaire tout en commettant, dès le titre, une confusion sur ses destinataires. En effet, le rédacteur de la RURSPN semble distinguer les réseaux sociaux des plateformes numériques. Or les réseaux sociaux sont des plateformes numériques . Si le rédacteur voulait faire la différence entre les réseaux sociaux et les plateformes de commerce électronique, la démarcation n’est pas claire aussi bien au sein des dispositions que dans l’intitulé.

La RURSPN définit les plateformes numériques comme un« service de communication ou espace en ligne reposant sur le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers, ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service, de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

Précisément, les réseaux sociaux tels que WhatsApp, TikTok ou Linkedn occupent aujourd’hui une fonction similaire, en étant utilisés pour mettre à la disposition du public en ligne des produits ou des services professionnels. Grâce à ces réseaux sociaux, il est possible, en fonction de la viralité des contenus, de la qualité des services proposés et des commentaires d’appréciation, d’être propulsé par l’algorithme en tête des résultats de recherche ou des recommandations automatiques .

Aussi, les réseaux sociaux sont divers et variés.

Alors que dans les dispositions il n’a pas été fait état des différents types de réseaux sociaux ou même des caractères permettant de distinguer les réseaux sociaux des plateformes de commerce électronique qui parfois offrent les mêmes fonctionnalités que les réseaux sociaux .

Elles sont sobrement définies comme étant

« Tout service en ligne ou application mobile permettant à des utilisateurs de créer un profil, de se connecter et d’échanger des contenus ou des biens avec une communauté ». À y voir de plus près, ce sont les mêmes critères que l’on peut retrouver sur les plateformes de commerce électronique, qui peuvent être des applications mobiles, où on peut avoir un profil d’utilisateur et où on peut échanger et parfois même communiquer dans l’intention de vendre ou d’acheter des produits . L’ensemble des utilisateurs présents sur la plateforme en constitue la communauté .

Mieux encore, les réseaux sociaux ne sont pas que des applications mobiles. Ils peuvent être accessibles via le Web ou comme une application sur Windows ou Mac. Une telle qualification limitatrice laisse paraître le fait que celui qui utilise un réseau social sur un autre support que les smartphones n’entre pas en ligne de mire.

Cette définition n’est pas claire et nous apparaît comme n’ayant pas été travaillée du point de vue des caractères d’un réseau social. Tout réseau social est certainement une plateforme numérique, mais toutes les plateformes numériques ne sont pas des réseaux sociaux.

Les définitions prévues dans un texte juridique doivent obligatoirement être en cohérence avec les autres dispositions qui suivent. Elles permettent de faciliter la compréhension de l’orientation du texte, mais participent aussi à son application efficace et effective.

À notre sens, une plateforme numérique désigne, qu’il s’agisse d’un réseau social, d’un site web ou d’une plateforme de commerce électronique, un environnement virtuel qui met en relation des utilisateurs afin de leur permettre d’échanger des contenus, de communiquer, ainsi que d’acheter ou de vendre des biens et des services.

Aussi, un réseau social est une plateforme numérique qui permet à un utilisateur, personne physique ou morale, de se connecter via un profil dûment créé afin d’entrer en relation avec les autres membres du réseau, par l’ajout de profils et l’échange de contenus. L’accès est libre et certains avantages sont accessibles moyennant rémunération. L’aspect le plus juridique renvoie ici à « un profil dûment créé » pour un compte utilisateur ayant respecté les exigences d’identification prévues à l’article 4 de la RURSPN. L’aspect social et technique renvoie à « l’ajout de profil et l’échange de contenus ». La plateforme permet de rentrer en contact avec qui l’on veut, s’il le veut . Elle permet aussi d’échanger des écrits, des images, des vidéos et des audios . L’aspect plus moderne concerne les formules de services, qui varient entre des fonctionnalités simples et des fonctionnalités premium . Ce dernier permet à un utilisateur de booster son profil, ses postes ou un service.

L’autre confusion réside dans ceux que le rédacteur qualifie d’ « éditeurs de réseaux sociaux et de plateformes numériques » et d’« hébergeurs de réseaux sociaux et de plateformes numériques ». Naturellement, l’on peut se demander, en toute légitimité, si l’on édite un réseau social ou une plateforme numérique. La question paraît simple, mais y répondre ne va pas de soi. Sauf si, par maladresse, le rédacteur voulait faire référence au créateur ou au propriétaire des plateformes numériques. D’ailleurs, la définition proposée par l’ordonnance semble dire une chose et son contraire. Elle définit l’éditeur comme « la personne physique ou morale qui, par son rôle actif et son pouvoir de modération, contrôle et met en œuvre la diffusion de communications, publications ou informations sur un service de communication, un réseau social ou une plateforme numérique en ligne ». Après lecture, on ne sait vraiment pas qui est l’éditeur : est-ce celui qui met à disposition du public la plateforme ? Ou l’utilisateur qui publie un contenu sous lequel il y a des commentaires inappropriés ? En tout état de cause, le dernier cas justifie le mieux l’existence de celui que le rédacteur qualifie d’« administrateur de groupe ou de page ». Ce dernier est à la fois utilisateur et éditeur, étant donné que la plateforme numérique lui donne accès à un compte qui lui permet d’ouvrir une page ou un groupe sur lequel il peut inviter ou accepter d’autres utilisateurs afin de partager des contenus. Donc, c’est lui qui se rapproche le plus du concept d’éditeur, en ce qu’il joue un rôle actif dans la publication des contenus. Pour nous, c’est à ce niveau que le rédacteur devait le plus insister de manière à responsabiliser chaque utilisateur « administrateur de groupe ou de page».

En règle générale, on édite une publication, un logiciel ou un code informatique. L’éditeur, par nature, valide la mise en ligne de contenus ou la commercialisation d’un produit. En droit, les éditeurs et les hébergeurs appartiennent à des régimes juridiques distincts même si parfois les deux fonctions peuvent se confondre. Si l’éditeur participe ou intervient lors de la mise en ligne de contenus, tel n’est pas le cas pour l’hébergeur qui est un simple intermédiaire technique fournissant uniquement l’accès à la plateforme.

De ce fait, la responsabilité civile et pénale des éditeurs est plus facilement mise en œuvre que celle de l’hébergeur, en ce que ce dernier bénéficie d’un régime de responsabilité allégée.

Peut-être cela explique la position du rédacteur cherchant le moyen de mettre en œuvre de manière plus fluide et directe la responsabilité des plateformes numériques, en l’occurrence des réseaux sociaux et des plateformes de commerce électronique. Toutefois, la jurisprudence avait déjà tranché sur la question de la qualification juridique des réseaux sociaux.

En effet, il a été admis que les réseaux sociaux ne sont pas des éditeurs mais des hébergeurs.

La distinction est importante car le cumul des deux n’est pas possible, puisque l’un exclut l’autre.

Techniquement, les réseaux sociaux ou les plateformes de commerce électronique ne peuvent pas avoir le contrôle sur tout ce que leurs utilisateurs mettent en ligne . Ce ne sont que des intermédiaires techniques qui mettent à disposition du public une plateforme où ils peuvent avoir un compte utilisateur et échanger, communiquer ou commercer avec d’autres utilisateurs. La seule chose qu’ils peuvent faire est de prévoir des politiques de publication de contenus, des règles sur les comportements à avoir, ainsi que de mettre à disposition des utilisateurs des moyens permettant de signaler l’existence de contenus violant ces règles préétablies ou l’ordre public de manière générale .

À notre sens, le régime de responsabilité applicable aux plateformes numériques, qui demeure celui des hébergeurs, pourrait néanmoins être renforcé par l’instauration d’obligations spécifiques. Il s’agirait, d’une part, d’imposer la mise à disposition de moyens adéquats de signalement, ainsi que le rappel systématique des politiques de publication avant chaque mise en ligne de contenu par l’utilisateur.

D’autre part, les plateformes pourraient être tenues de recourir à l’IA pour effectuer des contrôles a posteriori, afin de détecter automatiquement les contenus illicites qui n’auraient pas été signalés.

Il est clair que la RURSPN est venue en réponse à une situation socio-politique très préoccupante au Gabon. Elle permet, dorénavant, au gouvernement d’avoir une certaine légitimité procédurale dans ses politiques de restrictions des réseaux sociaux et des plateformes de commerce électronique. Du moins, c’est cet aspect politique qui ressort le plus de la lecture du corpus de l’ordonnance.

Possiblement, cette approche drastique fait partie de cette nouvelle idéologie africaine de rupture avec l’occident et de favorisation de la souveraineté numérique. Toutefois, il peut paraître un peu contradictoire de vouloir rompre avec l’occident et de continuer à faire du mimétisme juridique . Nous le retrouvons quotidiennement dans nos réflexes législatifs, puisque la majeure partie des textes de droit commun africains sont d’inspiration européenne.

Il en est de même des textes spéciaux comme ceux portant sur le numérique.

Il nous semble que les lois et les règlements doivent avant tout répondre à une nécessité de régulation sociale. Un texte juridique devrait d’abord constituer la traduction des réalités d’une société déterminée, et non l’instrument de contrainte au service des gouvernements en place. Il est tout de même vrai que le numérique a tendance à créer sa propre culture indépendamment de celle des utilisateurs. La société numérique ne renvoie pas seulement à une transformation numérique des sociétés classiques, elle renvoie aussi à cette nouvelle culture qui émerge au sein de l’environnement numérique . Ce qui fait par exemple que l’on peut appartenir à des cultures différentes et pourtant avoir la même compréhension des plateformes numériques. Sans doute, c’est ce qui justifie cette vague de mimétisme juridique.

Par ailleurs, même si l’on décèle une réelle volonté de faire des réseaux sociaux un espace propice à l’épanouissement des mineurs, en leur assurant une protection renforcée, ce n’est pas le seul problème social qui méritait d’être pris en compte. Les mineurs ne sont pas les seules personnes vulnérables sur les réseaux sociaux. Il y a à côté les femmes et la question de l’impact mental des réseaux sociaux .

Sur des réseaux comme X et Instagram, les femmes font souvent l’objet de harcèlement, de propos masochistes et sexistes. Aussi, les réalités socio-économiques africaines font qu’elles sont souvent influençables et peuvent s’adonner à des activités peu recommandables moyennant rémunération. Et cela concerne aussi bien les jeunes filles que les femmes d’âge mûr. Il fallait donc imposer aux réseaux sociaux de prévoir au niveau des comptes et de la messagerie des options de signalement pour ces différents cas de figure. Évidemment, l’option signalement existe, mais pour la plupart elle ne précise pas ce genre de choses .

Les plateformes numériques ne font pas dans le caritatif. Leur but premier n’est pas de protéger les utilisateurs, mais plutôt de les rendre addicts à leurs services afin de faire plus de profit.

Certainement, ils feront le minimum pour faire bonne figure et éviter les représailles des organisations spécialisées dans la protection des femmes et des enfants. C’est donc à nous, dans le cadre d’initiatives comme celle-ci, de leur imposer la prise en compte de nos propres réalités.

L’aspect psychologique n’est pas souvent pris en compte dans nos textes juridiques. En Afrique, la compte dans nos textes juridiques. En Afrique, la question de la dépression et des troubles mentaux est, au 21e siècle, un sujet encore tabou . Alors qu’il est apparent que l’impact psychologique des contenus des réseaux sociaux sur les utilisateurs est bien réel .

Les réseaux sociaux ont la possibilité, via leur algorithme, d’analyser le comportement de l’utilisateur pour connaître son humeur, ses goûts et ses intérêts du moment. Il est apparu que lorsque l’algorithme détecte que l’utilisateur est en train de regarder des contenus tristes, il ne va pas l’en sortir en lui proposant des contenus plus gais. Au contraire, il va pousser la chose plus loin en lui proposant des contenus de plus en plus tristes jusqu’à dégrader son état mental.

In fine,La RURSPN gabonaise constitue une initiative juridique audacieuse qui témoigne de la volonté de l’État de reprendre le contrôle d’un espace numérique devenu particulièrement complexe et difficile à réguler. En cherchant à encadrer l’identification des utilisateurs et à responsabiliser les acteurs des plateformes numériques, le texte pose les bases d’une

gouvernance numérique plus affirmée en Afrique.

Toutefois, malgré la pertinence de ses objectifs, l’ordonnance demeure perfectible. Les imprécisions terminologiques, les hésitations dans les qualifications juridiques et certaines insuffisances techniques fragilisent la cohérence de l’ensemble. Plus encore, elle rappelle que la souveraineté numérique ne peut être uniquement juridique; elle suppose également des capacités technologiques, économiques et culturelles adaptées aux réalités africaines.

Malgré ces limites, cette réglementation a le mérite d’ouvrir une réflexion essentielle sur l’avenir de la régulation des réseaux sociaux en Afrique. Elle marque sans doute le début d’une nouvelle dynamique juridique africaine cherchant à concilier sécurité numérique, protection des libertés et affirmation d’une véritable souveraineté numérique.

Ceci n’est qu’une simple analyse qui se veut constructive.

gouvernance numérique plus affirmée en Afrique.

Toutefois, malgré la pertinence de ses objectifs, l’ordonnance demeure perfectible. Les imprécisions terminologiques, les hésitations dans les qualifications juridiques et certaines insuffisances techniques fragilisent la cohérence de l’ensemble. Plus encore, elle rappelle que la souveraineté numérique ne peut être uniquement juridique; elle suppose également des capacités technologiques, économiques et culturelles adaptées aux réalités africaines.

Malgré ces limites, cette réglementation a le mérite d’ouvrir une réflexion essentielle sur l’avenir de la régulation des réseaux sociaux en Afrique. Elle marque sans doute le début d’une nouvelle dynamique juridique africaine cherchant à concilier sécurité numérique, protection des libertés et affirmation d’une véritable souveraineté numérique.

Ceci n’est qu’une simple analyse qui se veut constructive.

Mohamed DIALLO

mohameddiallomailpro@yahoo.com

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Doctorant en droit privé à l’Université Alioune

Diop de Bambey (UADB)

Ecole Doctorale des Sciences Techniques et des Sciences des Sociétés (EDSTSS)

Groupe de Recherche en Science Juridique et Politique (GRSJP)

Il est certainement d’un truisme bruissant d’affirmer que la régulation des réseaux sociaux constitue aujourd’hui l’un des défis juridiques les plus complexes de l’ère numérique. À la croisée des libertés fondamentales, des impératifs de sécurité, des enjeux économiques et des mutations technologiques, ces espaces numériques bouleversent profondément les mécanismes classiques de gouvernance des États. Ce qui relevait autrefois de simples outils de communication est devenu un véritable environnement social, économique et politique, capable d’influencer les comportements individuels comme les équilibres collectifs.

L’évolution rapide des sociétés contemporaines impose ainsi aux ordres juridiques une adaptation constante. Le droit, par essence, ne peut demeurer figé face à des réalités numériques mouvantes, façonnées par l’essor d’internet, la démocratisation des smartphones, la circulation instantanée de l’information et, plus récemment, la montée en puissance des intelligences artificielles génératives (IAG). Les réseaux sociaux ne constituent plus un univers parallèle.

Ils prolongent désormais notre existence sociale dans un espace virtuel où les frontières physiques, culturelles et parfois même juridiques tendent à s’estomper.

Cependant, cette révolution numérique s’est accompagnée de nouvelles formes de vulnérabilités. L’anonymat, la viralité des contenus, la désinformation, le harcèlement en ligne, les manipulations algorithmiques ou encore les usages criminels des technologies numériques ont progressivement révélé les limites des cadres juridiques traditionnels. Dès lors, la nécessité d’une intervention étatique plus affirmée s’est imposée comme une évidence.

C’est dans ce contexte que s’inscrit l’ordonnance n°0011/PR/2026 du 26 février 2026 portant réglementation de l’usage des réseaux sociaux via les plateformes numériques en République gabonaise. À travers ce texte, le Gabon affiche une volonté tranchée de reprendre le contrôle juridique d’un espace numérique longtemps marqué par l’incertitude, tout en affirmant une ambition de souveraineté numérique. Toutefois, si cette initiative apparaît pionnière à bien des égards, elle soulève également de nombreuses interrogations quant à sa cohérence, sa portée et son effectivité.

En effet, la RURSPN traduit, dans un premier temps, une tentative d’apporter un encadrement juridique à un environnement socio-numérique particulièrement nébuleux (I), marqué par les difficultés d’identification des utilisateurs, la multiplication des faux comptes et l’affaiblissement des mécanismes classiques de responsabilité. L’étude de cette dimension permet de mettre en lumière la volonté du législateur gabonais de restaurer une certaine traçabilité des acteurs numériques, même si cette ambition demeure confrontée à d’importantes limites techniques et structurelles.

Secundo, cette réglementation révèle également les insuffisances d’un cadre normatif élaboré

dans l’urgence et confronté à la complexité intrinsèque du numérique. Entre imprécisions terminologiques, hésitations dans les qualifications juridiques et difficultés d’application, la RURSPN apparait comme une œuvre perfectible (II), dont les ambitions dépassent parfois les moyens techniques et juridiques disponibles.

I. Un éclairage juridique vacillant apporté à un environnement socio-numérique nébuleux

L’anonymat caractérisant l’internet est un couteau à double tranchant. D’une part, il permet à chaque internaute de bénéficier d’une certaine protection sur les réseaux. D’autre part, il offre à celui qui commet une infraction en ligne la possibilité d’échapper, en toute discrétion, à la vigilance des autorités, au point de ne jamais pouvoir être identifié . C’est un espace brumeux où rien ne peut être distingué clairement, ni les personnes ni les frontières. Il n’a pas de limite si ce n’est l’épuisement de notre propre imagination .

De surcroit, cet anonymat facilite la commission de nouvelles infractions et, dans la même veine, il a exacerbé la commission d’autres plus anciennes. Le cas le plus connu, dans nos sociétés africaines, est celui de l’usurpation d’identité en ligne. Car dans un environnement où on ne sait plus qui est qui, l’avantage est que tout le monde peut être n’importe qui. Grâce à la montée en puissance des lA génératives, il est devenu plus aisé de tromper les individus. Le phénomène des deepfakes, qui était jusqu’à là, innocemment compris comme un mouvement parodique servant à amuser la galerie, est devenu un outil cybercriminel de masse .

Certainement, le fonctionnement atypique des réseaux sociaux peut donner l’impression d’atténuer, dans une certaine mesure, les effets néfastes de l’anonymat. Puisque des plateformes telles que Facebook, X ou TikTok, entre autres, exigent, pour leur utilisation, la création d’un compte utilisateur permettant d’identifier l’internaute . Ce qui permet non seulement à la plateforme de reconnaître la personne concernée, mais aussi aux autres utilisateurs de l’identifier. Toutefois, ce processus d’identification n’est pas toujours évident. Car l’ouverture d’un compte sur un réseau social ne dépend pas de la véracité des informations fournies par l’utilisateur. D’ailleurs, c’est pour cette raison qu’il n’est pas rare de retrouver des comptes avec des infos incomplètes ou sans photo de profil. En vrai, la gratuité et la facilité d’ouverture de ces comptes utilisateurs favorisent le pullulement de faux comptes . C’est là tout le paradoxe des réseaux sociaux, qui, malgré la nécessité technique de s’identifier afin d’avoir accès à un compte utilisateur, on n’en arrive parfois à n’identifier personne concrètement.

Pour rappel, en droit, l’identification d’une personne se fait par son nom et son prénom. Le cas échéant par son domicile, son lieu de résidence ou ses fréquentations habituelles. Si sur les réseaux ces informations d’identification vous étaient demandées, il ne s’agissait pas, jusqu’à-là, d’une obligation légale. C’est exactement là que se situe toute la pertinence de l’ordonnance n° 0011/PR/2026 du 26 février 2026 portant Réglementation de l’Usage des Réseaux Sociaux via les Plateformes Numériques en République gabonaise (RURSPN) . Cette dernière transforme une obligation technique en une obligation légale contraignante. Parce que, nous l’avons compris, l’obligation d’identification était déjà présente sur les réseaux sociaux. Le problème était plutôt de savoir si les individus fournissaient de vraies informations ou pas et le fait de savoir si les « administrateurs » procédaient à un contrôle d’identité pour vérifier l’exactitude et la réalité de ces informations.

L’ « abolition » de l’anonymat sur les réseaux sociaux au Gabon apparait tout naturellement comme une mesure visant à l’assainir. En effet, il est plus simple de réguler un environnement où tous les acteurs sont clairement identifiés ou identifiables. Car il sera plus simple de situer les obligations et les responsabilités juridiques de chacun. Ainsi, la personne physique ou morale « (…) souhaitant agir en qualité d’utilisateur de réseaux sociaux ou de plateformes numériques en ligne doit obligatoirement s’identifier (…) ».

L’obligation d’identification concerne aussi bien le simple citoyen que l’entreprise qui utilise un réseau social quelconque sur le territoire gabonais.

Empli d’une volonté impavide, l’État gabonais avait déjà entamé, par une loi n° 027/2020 du 24 décembre 2020 relative au Numéro d’Identification Personnel (NIP) , une vaste opération d’attribution des NIP, qui est dorénavant une condition sine qua non à l’obtention de la carte nationale d’Identité électronique (CNIE) . Par conséquent, la qualité de citoyen gabonais est devenue fortement tributaire d’une existence numérique. Pour exister juridiquement du point de vue physique, il faudra au préalable exister juridiquement du point de vue virtuel. L’identité physique devient une condition de fond, tandis que l’identité numérique devient une condition de forme à titre de validité.

L’identité numérique est devenue, au cours de ces dernières années, une question non seulement juridique, mais aussi politique. Il s’agit, en quelque sorte, d’une évolution de la gouvernance des sociétés contemporaines. Elle participe à ce courant moderne de transformation numérique des sociétés, aspirant à rendre l’administration publique et la régulation de l’espace numérique plus adaptées aux réalités de la nouvelle ère.

Le Gabon fait partie des premiers pays au monde à avoir réussi un tel exploit sur toute l’étendue de son territoire. En réalité, l’ordonnance vient en complément de la loi sur les NPI avec laquelle entretient une relation de complémentarité réciproque.

En tout cas, le constat positif est que les bases techniques et juridiques de l’identification en ligne des personnes physiques et morales résidant sur le territoire gabonais sont bien ancrées. Par ailleurs, la tâche n’est pas aussi simple en ce qui concerne les plateformes numériques. Certes, on ressent avec beaucoup de prégnance la volonté politique très louable derrière cette norme, mais rien ne dit que les plateformes en question se soumettront, pieds et poings liés, à cette réglementation.

Certainement, des pays comme la Chine et la Corée du Sud l’ont fait, en mettant en place une panoplie de restrictions aux plateformes numériques étrangères. Toutefois, si ces pays arrivent à restreindre plusieurs plateformes numériques, notamment celles américaines, parce qu’elles ne respectent pas leur réglementation en vigueur, c’est parce qu’à côté d’eux ils ont l’équivalent de Facebook, youtube, X et Telegram .

À notre connaissance, de telles alternatives technologiques font cruellement défaut, non seulement au Gabon, mais également à l’ensemble des pays africains. Il nous appert nécessaire de rappeler que la souveraineté numérique ne saurait être uniquement juridique ; elle est également technologique, économique et culturelle. Pour espérer rivaliser avec ces plateformes, encore faut-il avoir en poche une économie numérique robuste et contrôlée. En main, des technologies capables de remplacer celles que l’on exporte. En tête, une culture numérique en adéquation avec nos réalités sociales.

Il. Une ébauche d’une régulation perfectible

Il est vrai que le plus dur dans toute chose, c’est d’ouvrir la voie. On avance à l’aveuglette pour apprendre dans la mêlée. Souvent c’est ce parcours qui forge l’expérience et permet de faire mieux la prochaine fois . Mais aussi, ce parcours influence ceux qui vous observent de loin. Car une fois le chemin démystifié, il sera de plus en plus emprunté par ceux qui étaient figés par l’hésitation, le doute et les pressions extérieures.

C’est cette pensée qui nous vient à l’esprit à la lecture de la RURSPN gabonaise.

Sincèrement et de manière tout à fait objective, il n’y a rien de plus complexe que de légiférer sur les domaines relevant du numérique. L’exercice nécessite une palette de compétences distinctes mais complémentaires, à la fois la connaissance technique, la prise en compte des droits et libertés fondamentaux, la souveraineté numérique ainsi que la mise en place d’un cadre propice au développement des technologies.

Cela explique, pour une part, les lenteurs législatives sur la question même dans les pays européens. Pour l’autre part, il s’agit essentiellement du poids économique des grandes plateformes numériques, qui arrivent à faire du coude à coude avec les États. Avec la RURSPN, l’État gabonais semble avoir surmonté ces deux difficultés. Toutefois, il y a une différence entre le fait de prendre une décision tranchée et celui d’en soigner le contenu, surtout lorsque cette décision a été prise dans l’urgence.

Un texte mal rédigé crée de l’insécurité juridique.

Il impacte la qualification des faits, des choses et des personnes. Il peut aussi être à l’origine de conflits entre ceux qui le font appliquer et ceux sur qui il s’applique.

Le premier problème que pose cette norme est préalable et tient à son intitulé. Il est pour le moins malencontreux d’édicter un texte réglementaire tout en commettant, dès le titre, une confusion sur ses destinataires. En effet, le rédacteur de la RURSPN semble distinguer les réseaux sociaux des plateformes numériques. Or les réseaux sociaux sont des plateformes numériques . Si le rédacteur voulait faire la différence entre les réseaux sociaux et les plateformes de commerce électronique, la démarcation n’est pas claire aussi bien au sein des dispositions que dans l’intitulé.

La RURSPN définit les plateformes numériques comme un« service de communication ou espace en ligne reposant sur le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers, ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service, de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

Précisément, les réseaux sociaux tels que WhatsApp, TikTok ou Linkedn occupent aujourd’hui une fonction similaire, en étant utilisés pour mettre à la disposition du public en ligne des produits ou des services professionnels. Grâce à ces réseaux sociaux, il est possible, en fonction de la viralité des contenus, de la qualité des services proposés et des commentaires d’appréciation, d’être propulsé par l’algorithme en tête des résultats de recherche ou des recommandations automatiques .

Aussi, les réseaux sociaux sont divers et variés.

Alors que dans les dispositions il n’a pas été fait état des différents types de réseaux sociaux ou même des caractères permettant de distinguer les réseaux sociaux des plateformes de commerce électronique qui parfois offrent les mêmes fonctionnalités que les réseaux sociaux .

Elles sont sobrement définies comme étant

« Tout service en ligne ou application mobile permettant à des utilisateurs de créer un profil, de se connecter et d’échanger des contenus ou des biens avec une communauté ». À y voir de plus près, ce sont les mêmes critères que l’on peut retrouver sur les plateformes de commerce électronique, qui peuvent être des applications mobiles, où on peut avoir un profil d’utilisateur et où on peut échanger et parfois même communiquer dans l’intention de vendre ou d’acheter des produits . L’ensemble des utilisateurs présents sur la plateforme en constitue la communauté .

Mieux encore, les réseaux sociaux ne sont pas que des applications mobiles. Ils peuvent être accessibles via le Web ou comme une application sur Windows ou Mac. Une telle qualification limitatrice laisse paraître le fait que celui qui utilise un réseau social sur un autre support que les smartphones n’entre pas en ligne de mire.

Cette définition n’est pas claire et nous apparaît comme n’ayant pas été travaillée du point de vue des caractères d’un réseau social. Tout réseau social est certainement une plateforme numérique, mais toutes les plateformes numériques ne sont pas des réseaux sociaux.

Les définitions prévues dans un texte juridique doivent obligatoirement être en cohérence avec les autres dispositions qui suivent. Elles permettent de faciliter la compréhension de l’orientation du texte, mais participent aussi à son application efficace et effective.

À notre sens, une plateforme numérique désigne, qu’il s’agisse d’un réseau social, d’un site web ou d’une plateforme de commerce électronique, un environnement virtuel qui met en relation des utilisateurs afin de leur permettre d’échanger des contenus, de communiquer, ainsi que d’acheter ou de vendre des biens et des services.

Aussi, un réseau social est une plateforme numérique qui permet à un utilisateur, personne physique ou morale, de se connecter via un profil dûment créé afin d’entrer en relation avec les autres membres du réseau, par l’ajout de profils et l’échange de contenus. L’accès est libre et certains avantages sont accessibles moyennant rémunération. L’aspect le plus juridique renvoie ici à « un profil dûment créé » pour un compte utilisateur ayant respecté les exigences d’identification prévues à l’article 4 de la RURSPN. L’aspect social et technique renvoie à « l’ajout de profil et l’échange de contenus ». La plateforme permet de rentrer en contact avec qui l’on veut, s’il le veut . Elle permet aussi d’échanger des écrits, des images, des vidéos et des audios . L’aspect plus moderne concerne les formules de services, qui varient entre des fonctionnalités simples et des fonctionnalités premium . Ce dernier permet à un utilisateur de booster son profil, ses postes ou un service.

L’autre confusion réside dans ceux que le rédacteur qualifie d’ « éditeurs de réseaux sociaux et de plateformes numériques » et d’« hébergeurs de réseaux sociaux et de plateformes numériques ». Naturellement, l’on peut se demander, en toute légitimité, si l’on édite un réseau social ou une plateforme numérique. La question paraît simple, mais y répondre ne va pas de soi. Sauf si, par maladresse, le rédacteur voulait faire référence au créateur ou au propriétaire des plateformes numériques. D’ailleurs, la définition proposée par l’ordonnance semble dire une chose et son contraire. Elle définit l’éditeur comme « la personne physique ou morale qui, par son rôle actif et son pouvoir de modération, contrôle et met en œuvre la diffusion de communications, publications ou informations sur un service de communication, un réseau social ou une plateforme numérique en ligne ». Après lecture, on ne sait vraiment pas qui est l’éditeur : est-ce celui qui met à disposition du public la plateforme ? Ou l’utilisateur qui publie un contenu sous lequel il y a des commentaires inappropriés ? En tout état de cause, le dernier cas justifie le mieux l’existence de celui que le rédacteur qualifie d’« administrateur de groupe ou de page ». Ce dernier est à la fois utilisateur et éditeur, étant donné que la plateforme numérique lui donne accès à un compte qui lui permet d’ouvrir une page ou un groupe sur lequel il peut inviter ou accepter d’autres utilisateurs afin de partager des contenus. Donc, c’est lui qui se rapproche le plus du concept d’éditeur, en ce qu’il joue un rôle actif dans la publication des contenus. Pour nous, c’est à ce niveau que le rédacteur devait le plus insister de manière à responsabiliser chaque utilisateur « administrateur de groupe ou de page».

En règle générale, on édite une publication, un logiciel ou un code informatique. L’éditeur, par nature, valide la mise en ligne de contenus ou la commercialisation d’un produit. En droit, les éditeurs et les hébergeurs appartiennent à des régimes juridiques distincts même si parfois les deux fonctions peuvent se confondre. Si l’éditeur participe ou intervient lors de la mise en ligne de contenus, tel n’est pas le cas pour l’hébergeur qui est un simple intermédiaire technique fournissant uniquement l’accès à la plateforme.

De ce fait, la responsabilité civile et pénale des éditeurs est plus facilement mise en œuvre que celle de l’hébergeur, en ce que ce dernier bénéficie d’un régime de responsabilité allégée.

Peut-être cela explique la position du rédacteur cherchant le moyen de mettre en œuvre de manière plus fluide et directe la responsabilité des plateformes numériques, en l’occurrence des réseaux sociaux et des plateformes de commerce électronique. Toutefois, la jurisprudence avait déjà tranché sur la question de la qualification juridique des réseaux sociaux.

En effet, il a été admis que les réseaux sociaux ne sont pas des éditeurs mais des hébergeurs.

La distinction est importante car le cumul des deux n’est pas possible, puisque l’un exclut l’autre.

Techniquement, les réseaux sociaux ou les plateformes de commerce électronique ne peuvent pas avoir le contrôle sur tout ce que leurs utilisateurs mettent en ligne . Ce ne sont que des intermédiaires techniques qui mettent à disposition du public une plateforme où ils peuvent avoir un compte utilisateur et échanger, communiquer ou commercer avec d’autres utilisateurs. La seule chose qu’ils peuvent faire est de prévoir des politiques de publication de contenus, des règles sur les comportements à avoir, ainsi que de mettre à disposition des utilisateurs des moyens permettant de signaler l’existence de contenus violant ces règles préétablies ou l’ordre public de manière générale .

À notre sens, le régime de responsabilité applicable aux plateformes numériques, qui demeure celui des hébergeurs, pourrait néanmoins être renforcé par l’instauration d’obligations spécifiques. Il s’agirait, d’une part, d’imposer la mise à disposition de moyens adéquats de signalement, ainsi que le rappel systématique des politiques de publication avant chaque mise en ligne de contenu par l’utilisateur.

D’autre part, les plateformes pourraient être tenues de recourir à l’IA pour effectuer des contrôles a posteriori, afin de détecter automatiquement les contenus illicites qui n’auraient pas été signalés.

Il est clair que la RURSPN est venue en réponse à une situation socio-politique très préoccupante au Gabon. Elle permet, dorénavant, au gouvernement d’avoir une certaine légitimité procédurale dans ses politiques de restrictions des réseaux sociaux et des plateformes de commerce électronique. Du moins, c’est cet aspect politique qui ressort le plus de la lecture du corpus de l’ordonnance.

Possiblement, cette approche drastique fait partie de cette nouvelle idéologie africaine de rupture avec l’occident et de favorisation de la souveraineté numérique. Toutefois, il peut paraître un peu contradictoire de vouloir rompre avec l’occident et de continuer à faire du mimétisme juridique . Nous le retrouvons quotidiennement dans nos réflexes législatifs, puisque la majeure partie des textes de droit commun africains sont d’inspiration européenne.

Il en est de même des textes spéciaux comme ceux portant sur le numérique.

Il nous semble que les lois et les règlements doivent avant tout répondre à une nécessité de régulation sociale. Un texte juridique devrait d’abord constituer la traduction des réalités d’une société déterminée, et non l’instrument de contrainte au service des gouvernements en place. Il est tout de même vrai que le numérique a tendance à créer sa propre culture indépendamment de celle des utilisateurs. La société numérique ne renvoie pas seulement à une transformation numérique des sociétés classiques, elle renvoie aussi à cette nouvelle culture qui émerge au sein de l’environnement numérique . Ce qui fait par exemple que l’on peut appartenir à des cultures différentes et pourtant avoir la même compréhension des plateformes numériques. Sans doute, c’est ce qui justifie cette vague de mimétisme juridique.

Par ailleurs, même si l’on décèle une réelle volonté de faire des réseaux sociaux un espace propice à l’épanouissement des mineurs, en leur assurant une protection renforcée, ce n’est pas le seul problème social qui méritait d’être pris en compte. Les mineurs ne sont pas les seules personnes vulnérables sur les réseaux sociaux. Il y a à côté les femmes et la question de l’impact mental des réseaux sociaux .

Sur des réseaux comme X et Instagram, les femmes font souvent l’objet de harcèlement, de propos masochistes et sexistes. Aussi, les réalités socio-économiques africaines font qu’elles sont souvent influençables et peuvent s’adonner à des activités peu recommandables moyennant rémunération. Et cela concerne aussi bien les jeunes filles que les femmes d’âge mûr. Il fallait donc imposer aux réseaux sociaux de prévoir au niveau des comptes et de la messagerie des options de signalement pour ces différents cas de figure. Évidemment, l’option signalement existe, mais pour la plupart elle ne précise pas ce genre de choses .

Les plateformes numériques ne font pas dans le caritatif. Leur but premier n’est pas de protéger les utilisateurs, mais plutôt de les rendre addicts à leurs services afin de faire plus de profit.

Certainement, ils feront le minimum pour faire bonne figure et éviter les représailles des organisations spécialisées dans la protection des femmes et des enfants. C’est donc à nous, dans le cadre d’initiatives comme celle-ci, de leur imposer la prise en compte de nos propres réalités.

L’aspect psychologique n’est pas souvent pris en compte dans nos textes juridiques. En Afrique, la compte dans nos textes juridiques. En Afrique, la question de la dépression et des troubles mentaux est, au 21e siècle, un sujet encore tabou . Alors qu’il est apparent que l’impact psychologique des contenus des réseaux sociaux sur les utilisateurs est bien réel .

Les réseaux sociaux ont la possibilité, via leur algorithme, d’analyser le comportement de l’utilisateur pour connaître son humeur, ses goûts et ses intérêts du moment. Il est apparu que lorsque l’algorithme détecte que l’utilisateur est en train de regarder des contenus tristes, il ne va pas l’en sortir en lui proposant des contenus plus gais. Au contraire, il va pousser la chose plus loin en lui proposant des contenus de plus en plus tristes jusqu’à dégrader son état mental.

In fine,La RURSPN gabonaise constitue une initiative juridique audacieuse qui témoigne de la volonté de l’État de reprendre le contrôle d’un espace numérique devenu particulièrement complexe et difficile à réguler. En cherchant à encadrer l’identification des utilisateurs et à responsabiliser les acteurs des plateformes numériques, le texte pose les bases d’une

gouvernance numérique plus affirmée en Afrique.

Toutefois, malgré la pertinence de ses objectifs, l’ordonnance demeure perfectible. Les imprécisions terminologiques, les hésitations dans les qualifications juridiques et certaines insuffisances techniques fragilisent la cohérence de l’ensemble. Plus encore, elle rappelle que la souveraineté numérique ne peut être uniquement juridique; elle suppose également des capacités technologiques, économiques et culturelles adaptées aux réalités africaines.

Malgré ces limites, cette réglementation a le mérite d’ouvrir une réflexion essentielle sur l’avenir de la régulation des réseaux sociaux en Afrique. Elle marque sans doute le début d’une nouvelle dynamique juridique africaine cherchant à concilier sécurité numérique, protection des libertés et affirmation d’une véritable souveraineté numérique.

Ceci n’est qu’une simple analyse qui se veut constructive.

gouvernance numérique plus affirmée en Afrique.

Toutefois, malgré la pertinence de ses objectifs, l’ordonnance demeure perfectible. Les imprécisions terminologiques, les hésitations dans les qualifications juridiques et certaines insuffisances techniques fragilisent la cohérence de l’ensemble. Plus encore, elle rappelle que la souveraineté numérique ne peut être uniquement juridique; elle suppose également des capacités technologiques, économiques et culturelles adaptées aux réalités africaines.

Malgré ces limites, cette réglementation a le mérite d’ouvrir une réflexion essentielle sur l’avenir de la régulation des réseaux sociaux en Afrique. Elle marque sans doute le début d’une nouvelle dynamique juridique africaine cherchant à concilier sécurité numérique, protection des libertés et affirmation d’une véritable souveraineté numérique.

Ceci n’est qu’une simple analyse qui se veut constructive.

Mohamed DIALLO

mohameddiallomailpro@yahoo.com

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Avocat à la cour Barreau du Sénégal

Le droit ne connait pas la colère’ ou la furie est une expression qui vient du latin « Iram ou furia non novit jus ». En effet la jurisprudence classique rejetait les émotions dans la sphère juridique voire judiciaire. Le juge devant accomplir sa mission dans la tempérance, qu’aucune émotion ne doit rompre. L’office du juge est dès lors guidé par un impératif d’impartialité et d’objectivité, ce qui est censé tenir les émotions loin du jugement juridique. Cette conception voudrait d’emblée enfermer la pratique judiciaire dans un carquois régis uniquement par la raison, laissant les émotions en dehors du champ judiciaire. Or les textes de loi votés par le législateur sont le plus souvent empreints d’émotion et en ce sens, ne peut s’éloigner du judiciaire. C’est le cas récemment de la loi pénale sur criminalisant le viol et la pédophilie au Sénégal?. En effet le nombre de cas de viol et la banalisation de cette infraction a conduit les organisations des droits de l’enfant et des droits de la femme à solliciter une loi protectrice. En outre, même la rhétorique dans les prétoires est un espace et un terreau favorable à l’expression de l’émotion. En effet les émotions plaidées peuvent influencer la Cour ou l’issue d’un procès. Nous le verrons le plus souvent avec la présence des jurés pendant les sessions d’assises ou les rhéteurs du prétoire cherchent à les émouvoir pour avoir un jugement en leur faveur parfois au détriment du droit. C’est pourquoi le Sénégal a modifier sa loi pour supprimer la présence des jurés et permettre aux seuls professionnels du droit de s’entretenir en ne s’appuyant que sur le droit.

Mais il faut constater qu’une plaidoirie ne consiste pas simplement à dérouler un raisonnement ni à déverser un flot d’arguments. Une plaidoirie, c’est un moment d’écoute et d’observation. Les juges professionnels de l’écoute, nous avocats sommes des professionnels de l’observation. Lorsqu’on plaide, on est à l’affût de la moindre réaction, du moindre geste, de la moindre émotion que les magistrats laissent échapper.

On guette le moindre signe chez eux pour savoir si nos arguments portent

ou non. Un regard, une expression qui anime le visage, un sourcil qui remonte, et on change toute notre plaidoirie. Bref l’émotion.

Quel est alors le statut des émotions dans le raisonnement juridique ?

Pour y répondre il faut scruter deux cas qui nous serviront de base de réflexion.

Il s’agit de l’état de nécessité et du crime passionnel.

– L’État de nécessité

Ce fait justificatif est d’origine jurisprudentielle, il est d’abord apparu dans le célèbre arrêt Ménard du 4 mars 1899* qui a retenu, est dans un état de nécessité la mère qui vole du pain pour que son enfant ne meurt pas de faim.

Que cette même théorie a été reprise dans une autre affaire plus récente par le tribunal de Colmar en avril 1956, en ces termes, a agi en état de nécessité le père qui a construit une cabane pour protéger ses enfants du froid alors qu’il ne disposait pas d’un permis de construire.

Le vol nécessaire a pris sa source au 19e siècle, alors même que le droit canonique disait déjà « Nécessité n’a pas de loi » et la coutume édictait que « De deux des maux, on choisit la moindre » ou encore « Entre le mal est le pis, choisit le mal ». L’état de nécessité est alors le fait de la jurisprudence qui l’a retenu comme un fait justificatif qui n’était pas prévu par la loi. Ce fait admet qu’un individu juge nécessaire de commettre une infraction pour préserver quelqu’un d’autre d’un mal plu important encore que celui résultant de l’infraction. Au départ un fait justificatif jurisprudentiel car ne figurait pas dans le code pénal de 1810. Pour comprendre ledit arrêt il faut replonger dans le contexte d’alors : L’Affaire Louise Ménard et le « bon juge » Magnaud.

Louise Ménard naît à Paris en 1875. En 1898, elle vit à Charly-sur-Marne avec sa mère et son fils, âgé de deux ans, né de père inconnu. La mère et la fille sont sans travail et vivent des allocations que leur verse le bureau de bienfaisance de la commune. Mais, elles ne sont pas suffisantes pour nourrir trois personnes. Le 22 février 1898, alors que Louise, sa mère et son fils n’ont pas mangé depuis 36 heures, elle vole, à la devanture d’une boulangerie, un pain de trois kilos. Le boulanger, qui n’est autre que son cousin, porte plainte pour vol. Les gendarmes transmettent la plainte au parquet et Louise est convoquée au tribunal de Château-Thierry le 4 mars 1898 pour répondre du délit de « vol simple ». Elle n’a pas d’avocat, comme la plupart des pauvres de cette époque.

Le juge Magnaud, né en 1848 à Bergerac, se distingue dans un premier temps lors de la guerre de 1870 durant laquelle il sert dans l’armée de la Loire. Puis, en 1887, il est nommé président du tribunal de Château-Thierry. C’est ainsi qu’il préside l’audience publique du 4 mars 1898. Ardent patriote et bon républicain, il fait flotter en permanence, au faîte du palais, le drapeau tricolore et invite l’huissier de séance à frapper le sol de sa canne en criant : « le tribunal, chapeau bas. »

Malgré le réquisitoire du procureur Vialatte, le tribunal relaxe l’accusée. Le jugement présente en effet Louise comme une bonne mère de famille, laborieuse, décrit la misère dans laquelle elle se trouve et rejette la responsabilité du vol sur la mauvaise organisation de la société. L’excuse reconnue à Louise relève de la force majeure, de l’« état de nécessité ». Cette notion sera reprise ensuite par de nombreux juristes, mais ce n’est qu’un siècle plus tard, le ler mars 1994, qu’elle sera inscrite dans les textes.

Après l’audience, le juge Magnaud donne une pièce de cinq francs à Louise qui lui sert à payer le boulanger. Le « bon juge» est né. Le jugement est universellement connu et fait couler beaucoup d’encre. La presse s’empare de cette affaire. Georges Clemenceau est le premier à surnommer le juge Magnaud, le « bon juge », dans un article de L’Aurore le 14 mars 1898. Le juge répond alors qu’il reçoit des quatre coins du globe d’innombrables lettres de félicitations écrites par des gens de toutes classes et conditions.

Toutefois, le parquet général d’Amiens fait appel de ce jugement, suscitant l’incompréhension générale. Cette fois, Louise a un avocat, René Goblet, sénateur-maire d’Amiens, qui fait valoir que lors de l’arrestation, sur la plainte du boulanger impitoyable, le pain de trois kilos était déjà dévoré aux trois quarts. Le 22 avril, la Cour confirme la relaxe comme valable, considérant que les circonstances exceptionnelles ne permettent pas d’affirmer qu’il y ait eu, de la part de l’inculpée, d’intention frauduleuse et que le doute doit lui profiter.

Néanmoins, les motifs des premiers juges ne sont pas adoptés.

Magnaud connaît la gloire jusqu’en 1906. Sa renommée est extraordinaire : cartes postales le représentant dans des poses avantageuses, reportages photographiques, chansons, emballages de confiserie, etc. Il quitte son « cher petit tribunal » le 15 juin 1906 pour Paris où il est élu député jusqu’en 1910 date à laquelle il reprend les fonctions de juge au tribunal de la Seine en menant une vie effacée. Il meurt en 1926. Sur sa tombe, sa femme fait inscrire : « il fut un magistrat aimé du peuple qui le surnomma le Bon Juge ».

Quant à Louise, elle recueille une somme d’argent importante grâce à une souscription en sa faveur (2000 francs), mais la magistrature et les habitants de Charly-sur-Marne, jaloux probablement de sa soudaine notoriété, lui sont peu favorables et la tiennent pour incapable. Aussi, elle retourne vivre à Paris avec sa mère et son fils, et, grâce à la romancière Séverine, trouve un emploi au journal féministe « La Fronde ». Elle meurt à Clichy le 1er juin 1963.

Que l’actualité de cet arrêt fait montre de l’importance du travail que nous voulons mettre en lumière, oui un juge sorti du sentier battu à introduit avec force dans le tribunal une once d’émotion ou d’émotivité dans un de ces jugements. Il a pris en compte ses émotions en s’appuyant sur son humanité pour relaxer cette femme au motif que c’est la société qui est fautive.

– Le crime passionnel

À la fin du XIXe siècle, la presse a forgé l’image du crime passionnel à la française qui, encore aujourd’hui, en garde une trace dans notre conscience collective. Ce n’est donc ni une catégorie juridique, ni un cadre nosographique.

C’est la réaction sociale qui le définit comme tel. Si chaque pays latin lui a légué sa coloration historico-culturelle, le monde anglo-saxon ne lui a pas octroyé la même indulgence. On admet que si l’on peut mourir par amour on peut également tuer par amour. Ainsi en cas d’adultère, le meurtre était «excusable».

Le crime passionnel a pourtant existé en droit français. Il fut un temps où l’adultère était un délit et le crime commis «sous l’emprise de la passion» pouvait être excusé. Il faut se replonger dans le Code pénal de 1810 pour s’en rendre compte. Son article 324 disait: «Le meurtre commis par l’époux sur l’épouse, ou par celle-ci sur son époux, n’est pas excusable (…) Néanmoins, dans le cas d’adultère, prévu par l’article 336, le meurtre commis par l’époux sur son épouse, ainsi que sur le complice, à l’instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale, est excusable.»

Ainsi, jusqu’en 1975, le droit pénal français relativisait ces crimes et permettait d’atténuer les peines. Et seuls les époux étaient excusables.

Comment expliquer ce type bien particulier de criminalité ? Le criminel passionnel est hors norme : il peut aussi bien être le fait d’un homme que d’une femme, d’un jeune que d’un vieux, d’un pauvre que d’un riche. Il ne trouve pas son explication dans les catégories et les différences sociales. C’est bien un crime à part. Le crime passionnel, en insistant sur le fait que de nos jours encore, n’a pas d’existence juridique. Il formule surtout une thèse inattendue : ce que nous appelons « crime passionnel » n’a peut-être jamais existé. Ces histoires sanglantes trouvent leur source le plus souvent dans la soif de vengeance l’honneur bafoué.

Cette contribution nous amène à rechercher quelle est la place de l’émotion ou des expressions émotionnelles dans l’activité ou la vie judiciaire? Ce qui nous amène à ne pas évacuer d’emblée la question des émotions au profit de la rationalité du droit.

C’est quoi alors l’émotion ? C’est quoi la colère ? La colère nous conduit parfois à des réactions disproportionnées, voire violentes. Pourtant, cette émotion primaire est parfois saine. La colère est une émotion primaire, comme la tristesse, la joie, la peur… Tous les êtres humains la partagent, mais tous ne l’expriment pas de la même façon.

Avant d’examiner la relation Droit et Émotion, il convient de s’interroger sur la notion philosophique d’émotion indépendamment du droit.

Deux philosophes, J. Deonna et F. Teroni, ont présenté une synthèse du concept philosophique d’émotion en retenant cinq éléments :

Une émotion possède une certaine durée, de quelques secondes à quelques heures. Si elle dépasse quelques heures, elle se mue en sentiment et en trait de caractère, par exemple une personne en colère devient colérique.

Une émotion est ressentie physiquement. Elle est consciente et se traduit physiquement par une rougeur, des palpitations, des douleurs dans le ventre ou une montée d’adrénaline. L’émotion implique donc des éléments physiques, chimiques et organiques. Une culpabilité qui ronge une personne de manière inconsciente n’est pas une émotion. Un désir, au contraire, peut être inconscient.

Si une personne ne ressent pas consciemment une émotion qu’une autre ressentirait à sa place, on peut dire qu’elle réprime cette émotion.

3- Une émotion a un objet. On est en colère contre quelqu’un ou quelque chose.

On a peur de quelque chose, un chien par exemple. Une angoisse diffuse n’est pas une émotion car elle se définit justement par le manque, un manque de quelque chose que l’on ne peut définir.

Une émotion implique un élément de connaissance. L’émotion est un signal : la peur signale le danger, le dégoût d’un aliment peut signaler qu’il est avarié ou qu’il est dangereux pour une personne. Un animal, en ce sens, peut avoir des émotions. Ce n’est pas une simple perception.

Une correction de l’émotion est possible, non pas forcément un contrôle ab initio, car c’est un phénomène physique plutôt irrépressible mais un contrôle progressif. C’est le cas, par exemple, d’une personne qui a peur d’un chien, son propriétaire lui dit qu’il n’est pas dangereux et la peur cesse. L’émotion est liée à l’intention et donc aussi d’une manière complexe à la raison. Une émotion est une forme d’énergie qui transporte de l’information et nous met en mouvement, elle disparaît si on l’accueille.

On passe d’un phénomène physique à une information mentale et à une action physique : fuir le danger ou ne plus en avoir peur, se mettre en colère ou se calmer, etc. L’émotion est donc un processus.

Comment alors saisir ou percevoir les émotions dans le cadre d’une activité judiciaire particulièrement en matière pénale, et les interpréter ?

Comment peut-on concilier droit et émotion ? Comment peut-on réconcilier le juge et l’émotion ?

Une raison sans émotion conduit à de mauvaises décisions et des émotions mal contenues conduisent à de mauvaises intuitions.

Il est bon de noter qu’il existe une certaine confusion entre l’intuition du juste et les émotions suscitées par une affaire (judiciaire) donnée. Cette confusion est entretenue par un mouvement « droit et émotion» né aux USA au 19° siècle.

Le juge n’a-t-il pas des outils à sa disposition pour traduire ses émotions tels que le délai de grâce, le délai d’expulsion, le sursis, les peines alternatives… ?

L’intuition du juge est-elle cognitive ou émotionnelle ?

Pour répondre à ces questions, devons-nous considérer, que le droit est, avant tout, un ensemble de rapports de droit. Si nous considérons que c’est le « dispositif» du procès qui est le cadre procédural, il faut demander : peut-il accueillir les émotions ?

Il reste néanmoins difficile d’appréhender, de prendre en compte les émotions dans le travail du juge, car on ne peut guère mesurer les effets et leurs intensités.

En effet l’émotion ou l’affect ne peuvent être abordés que de façon oblique et non directe au droit, c’est-à-dire de façon incidente, car les règles de procédure servent à canaliser et à utiliser les émotions de manière implicite.

Il parait alors quelque peu difficile de combiner l’émotion et l’inconscient. Car en effet les émotions sont, par définition, conscientes. C’est pourquoi Madame De Maxime, magistrate honoraire et psychothérapeute soutient que l’émotion du juge ne doit pas être perturbée par des traumatismes, dus par l’histoire familiale du juge. En effet une magistrate violée durant son enfance ne peut être équitable devant une telle situation par exemple. Tout juge doit prendre conscience de la teneur de ses émotions et de sa propre histoire. C’est pourquoi le « Vade Mecum»’ du Conseil d’Etat français invite les juges, sur la rédaction des jugements administratifs, de ne pas laisser le moindre aspect subjectif s’exprimer ou transparaitre dans les motifs: la subjectivité du juge s’efface devant l’impersonnalité de la parole institutionnelle. La décision du juge engage l’institution judiciaire. Elles se caractérisent par un style empreint de neutralité et de retenue, et ne doivent jamais ou en aucun cas refléter, même en filigrane, les opinions personnelles et les jugements de valeur des juges qui les rendent.

Elles ne doivent pas non plus comporter des appréciations subjectives et trahir l’adhésion, l’agacement ou l’ironie de leurs auteurs.

Alors on peut-t-on se demander si le juge doit être esclave ou maître de ses émotions ?

En réalité le droit s’affiche comme une branche, une activité humaine, dépourvue d’émotions, à tout le moins en apparence. La robe permet de les masquer, les procédures judiciaires de les diluer jusqu’à leur quasi effacement. Il est alors urgent de ne pas demander à l’émotion de trancher et de ne pas exiger du droit qu’il dise vrai. Que le coup de génie est de dire : que le commandement appartiendra, que l’obéissance sera due, à un ordre qui n’a point de visage, dont on peut attendre puisqu’il est impersonnel, qu’il interpellera sans passion et sera écouté sans passion. Iram non novit jus disions-nous ?

Mais aussi simples soient-elles, les émotions n’obtiendront dans le droit que la place de « faits» qui n’est rien moins que passive. En effet les faits ne s’imposent pas au droit comme des données fiables mais informent les acteurs judiciaires. C’est pourquoi l’avis de l’expert ni même le procès-verbal d’enquête préliminaire ne lient le juge, car ils n’ont qu’une valeur de « simple renseignement ». En face de l’obligation de trancher d’une part et l’interdiction du déni de justice d’autre part, le juge doit pour contribuer à la paix sociale c’est-à-dire à la consolidation de la société, rechercher le juste et pas nécessairement le vrai, de démêler sur le seul plan juridique des situations parfois compliquées ou alambiquées. Mais attention, le droit ne peut se passer de la rhétorique même s’il doit prendre soin de justifier et de motiver ses décisions.

Donc il appartient au juge de trouver et exercer le bon jugement, le juste jugement. Mais dans tous les cas le juriste demeure le maître du choix, de la pertinence de ce qui adviendra de tel fait dans l’orbe juridique’®, , et au juge de les démêler. Seulement cette attitude ne l’expose pas moins au débordement des émotions et à la submersion des affects. Pour éviter d’en pâtir, le « dire-le-droit » doit couler sur le lit du fleuve des procédures juridiques. Ainsi on assiste à la mise à distance des émotions qui menacent l’objectivité ou la rationalité du « dire-le-droit». Avec les procédures le droit ne prête plus attention aux émotions mais aux faits et ne vise pas à la loi mais au juste qu’il tente d’atteindre par le moyen de la loi.

En résumé il faut noter que malgré les sentiments ou les émotions, le juge tient dans sa main le fil ténu de la totalité des jugements, des textes et des précédents qu’aucun accroc ne doit venir déchirer sous peine de déni de justice. Le juge doit s’assurer que les querelles sont éteintes, les arrêts rendus, les affaires résolues. C’est pourquoi le concept d’« équité » offre une synthèse remarquable du « raisonnable » et de la rationalité relative qui exclut l’émotion, l’émotivité, la sensation, le sensationnel ou le sentimentalisme sans pour autant que la justice ne soit, ne reste et ne devienne aveugle.

Conclusion

Le juge est la personne à laquelle on confie la noble tâche de dire le droit, de juger un litige, en appliquant au cas concret la loi votée de façon abstraite par le législateur. Il a comme principale mission de rendre la justice. De ce fait il est au cœur du proces avec un pouvoir qui est modulé par le principe de la légalité (ad norman juris) et toujours face à deux réalités: celle du fait qui exige la détermination d’une vérité objective et celle de la loi qui réclame la fidélité à la norme. L’adhésion à l’une et l’autre engendre la justice.

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L’humain est un être de temps, de corps et d’esprit. Du fœtus au de cujus, son destin le conduit inéluctablement vers sa disparition .

Une disparition vers une demeure parfaitement incertaine.

Alors, au cours de sa vie, quels actes a-t-il posés ? Quelle empreinte laisse-t-il derrière lui ? 

Comme beaucoup d’étudiants en droit, nous avons été marqués par la rigueur intellectuelle, la clarté pédagogique et l’humilité du Professeur Abdoulaye Dièye. Ceux qui ont croisé son enseignement gardent le souvenir d’un homme de savoir, profondément attaché à la transmission et à l’excellence académique.

L’empreinte qu’il laisse est, assurément, positive. Juriste, cadre administratif, magistrat, avocat, chercheur, il a formé. De l’arrêt Blanco au principe du service public, jusqu’aux grandes évolutions doctrinales, il a su transmettre avec rigueur et passion les fondements du droit public.

Figure majeure du droit sénégalais et africain, professeur titulaire en droit public et enseignant à l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar, son parcours est marqué par des productions scientifiques de haute facture, un encadrement académique exigeant et une contribution remarquable au rayonnement du droit public.

À ce titre, le témoignage du Professeur Ahmadou Aly Mbaye, ancien recteur de l’UCAD, résonne avec justesse. Il le décrit comme un « modèle d’intégrité académique », soulignant son autorité scientifique, son désintérêt pour les honneurs, sa générosité envers les étudiants et sa capacité à convaincre par la seule force de la rigueur intellectuelle.

Le monde du droit déplore aujourd’hui la perte d’un grand homme. Mais au-delà de l’absence, demeure l’essentiel : une œuvre, une éthique et une génération de juristes formés à son école.

Qu’il repose en paix !

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Né dans les prétoires américains au XIXe siècle avant d’être consacré par la Cour suprême des États-Unis, le plea bargaining incarne une philosophie procédurale résolument étrangère à la tradition inquisitoire : celle d’une vérité construite par accord plutôt que découverte par investigation. Son introduction en droit français sous la forme de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), puis la question de sa transposition en droit sénégalais, révèlent les tensions profondes que ce mécanisme fait peser sur les principes fondateurs de la procédure pénale continentale. Entre efficacité judiciaire et exigences du procès équitable, entre pragmatisme et dogmatique, le plaider coupable interroge le sens même de la justice pénale.

I. Le plaider coupable en France : un mécanisme dérogatoire encadré

La France, héritière d’une tradition procédurale romano-germanique construite autour de la recherche de la vérité matérielle, a longtemps regardé avec méfiance le modèle américain du plea bargaining. Pourtant, sous la pression conjuguée de l’engorgement des juridictions et de la nécessité d’une réponse pénale rapide aux infractions de moyenne gravité, le législateur français a introduit en 2004 un mécanisme qui, sans reproduire l’architecture libérale du droit américain, en emprunte la logique essentielle : la reconnaissance de culpabilité comme instrument de simplification processuelle.

A. Fondements et conditions : les articles 495-7 à 495-16 CPP

La loi du 9 mars 2004 dite « Perben II » a introduit dans le Code de procédure pénale français les articles 495-7 à 495-16, instituant la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Présentée comme un outil de « déflation pénale », cette procédure s’inspire explicitement du pleabargaining américain tout en s’en distinguant sur des points essentiels qui trahissent la persistance des réflexes inquisitoires du système continental.

Aux États-Unis, le plea bargaining trouve son fondement constitutionnel dans les Ve et XIVe amendements de la Constitution fédérale, et sa consécration jurisprudentielle dans l’arrêt Brady v. United States (1970), par lequel la Cour suprême a validé la pratique de la négociation pénale sous réserve du caractère volontaire et éclairé de l’aveu. La Rule 11 des Federal Rules of Criminal Procedure en définit aujourd’hui le cadre procédural. Ce mécanisme, dont la pratique précède de loin sa reconnaissance formelle, représente aujourd’hui le mode quasi-exclusif de règlement des affaires pénales : plus de 95 % des condamnations fédérales résultent d’un guilty plea, sans qu’aucun débat probatoire n’ait eu lieu. La vérité judiciaire y est fondamentalement conventionnelle.

Le dispositif français, en revanche, est rigoureusement encadré. L’article 495-7 délimite son champ d’application matériel : la CRPC ne peut être proposée que pour les délits punis d’une peine d’emprisonnement, à l’exclusion des crimes. La loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 a considérablement étendu le champ d’application de la CRPC en supprimant, pour l’essentiel, le plafond antérieur de cinq ans d’emprisonnement encouru. 

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 a ensuite porté à trois ans la durée maximale de la peine d’emprisonnement proposée par le procureur. Enfin, la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 a encore assoupli la procédure en permettant au procureur de la République, en cas de refus d’homologation ou de non-acceptation de la première proposition, de formuler une seconde proposition de peine (à une seule reprise). Aujourd’hui, la CRPC s’applique à tous les délits, à l’exception de certaines infractions listées à l’article 495-16 CPP (délits commis par des mineurs, délits politiques, infractions en matière de presse, homicides involontaires, certaines atteintes à l’intégrité des personnes et agressions sexuelles punies de plus de cinq ans d’emprisonnement). Cette peine d’emprisonnement ne peut excéder trois ans ni dépasser la moitié de la peine encourue, contrairement au système américain où la négociation peut porter sur l’intégralité de la qualification pénale ,charge bargaining, voire sur les faits eux-mêmes fact bargaining sans plafonnement légal de principe. Le pouvoir de négociation du district attorney américain est ainsi structurellement plus étendu que celui du parquet français, dont la proposition reste encadrée par la loi.

La garantie la plus significative du droit français réside dans l’assistance obligatoire de l’avocat, consacrée par l’article 495-8. Le prévenu ne peut consentir à la procédure sans avoir été assisté de son conseil, auquel un délai de consultation préalable est accordé. L’article 495-9 institue un délai de réflexion de dix jours, auquel le prévenu peut renoncer expressément. Cette disposition est étrangère au modèle américain, où l’assistance d’un avocat, bien que constitutionnellement garantie par le VIe amendement depuis Gideon v. Wainwright (1963), reste souvent théorique dans la pratique des public defenders surchargés, et où aucun délai légal de réflexion n’est imposé par la Rule 11.

L’élément le plus distinctif de la CRPC à l’égard du modèle américain est, sans conteste, l’intervention obligatoire d’un juge du siège. L’article 495-10 confie au président du tribunal judiciaire ou à un juge délégué une mission d’homologation qui n’a pas d’équivalent rigoureux dans le système américain. Ce magistrat vérifie la réalité des faits, leur qualification juridique, la proportionnalité de la peine proposée, et la liberté du consentement. Il peut refuser l’homologation, ce qui renvoie l’affaire devant la formation correctionnelle ordinaire. Aux États-Unis, si le juge fédéral conserve en principe la faculté de rejeter le plea agreement en vertu de la Rule 11(c), cette faculté est exercée avec une grande retenue, la doctrine judiciaire favorisant la continuité des accords conclus entre les parties.

L’article 495-11 précise que la décision d’homologation a les effets d’un jugement contradictoire. Elle est susceptible d’appel et d’inscription au casier judiciaire. L’audience d’homologation, aux termes de l’article 495-14, est publique, sauf exception motivée garantie que le droit américain ne systématise pas, les guilty plea proceedings pouvant se tenir sans audience formelle dans de nombreuses juridictions étatiques. Enfin, l’article 495-12 impose une information de la victime et lui ouvre la possibilité de se constituer partie civile, protégeant ainsi les droits de la partie lésée que le modèle américain, centré sur la relation accusation-défense, tend structurellement à marginaliser.

Au total, la CRPC française se présente comme une procédure négociée mais encadrée : elle emprunte au plea bargaining sa logique de simplification, mais en rejette l’architecture libérale au profit d’un contrôle juridictionnel maintenu. Le juge n’est pas absent ; il homologue sans instruire, mais il peut refuser. Cette hybridation procédurale n’est pas sans tension avec les principes fondateurs du système.

B. Portée et limites : l’article préliminaire du CPP français face à la vérité négociée

L’article préliminaire du Code de procédure pénale, introduit par la loi du 15 juin 2000, constitue la clé de voûte des garanties procédurales françaises. Il dispose que la procédure pénale « doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties », qu’elle doit « garantir la séparation des autorités chargées de l’action publique et des autorités de jugement » et assurer le respect de la présomption d’innocence. C’est à l’aune de ces exigences que la CRPC révèle ses tensions les plus profondes.

La première tension concerne la présomption d’innocence. La CRPC repose sur une reconnaissance de culpabilité intervenant avant tout débat probatoire public. Si le législateur a pris soin de préciser que cette reconnaissance doit être libre et éclairée, la logique systémique du dispositif crée une pression structurelle à l’aveu. C’est précisément la critique fondamentale que la doctrine américaine adresse au pleabargaining depuis les travaux d’Albert Alschuler : lorsque l’alternative est un procès avec le risque d’une peine beaucoup plus lourde ce que la doctrine américaine appelle le « trial penalty » , la liberté du consentement devient formelle. En droit français, le plafonnement légal de la peine proposée atténue ce risque sans l’éliminer.

La seconde tension touche au principe du contradictoire. L’article préliminaire garantit à chaque partie le droit de connaître et de discuter les éléments à charge. Or, la CRPC, en condensant le procès à une audience d’homologation, prive de facto le débat judiciaire de sa dimension contradictoire ordinaire. Le juge homologateur ne dispose pas du dossier d’instruction dans toute son ampleur ; il valide une proposition sans avoir organisé l’administration de la preuve. La vérité judiciaire n’est plus découverte mais convenue, ce qui rapproche structurellement le juge homologateur du judgeaméricain approuvant un plea agreement rôle que la doctrine française considère comme en deçà de la mission constitutionnelle du siège.

La troisième tension, la plus vive sur le plan doctrinal, est celle que fait naître la question de l’extension de la CRPC aux crimes. Envisagée dans plusieurs rapports parlementaires récents dans un contexte de saturation des chambres criminelles, cette extension soulèverait une contradiction frontale avec l’architecture procédurale issue de la loi du 15 juin 2000 et avec les exigences conventionnelles issues de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. En matière criminelle, la gravité des faits et la sévérité des peines requièrent une instruction approfondie, un débat oral, la comparution de l’accusé devant ses pairs ou devant une juridiction solennelle. Transposer la logique de la CRPC à ce niveau supposerait un bouleversement de l’économie du droit pénal fondamental bouleversement que le droit américain a depuis longtemps consommé, puisque le plea bargaining y est pratiqué pour des crimes passibles de la réclusion à vie.

Paradoxalement, c’est l’efficacité même du dispositif qui nourrit ces tensions. Les statistiques du ministère de la Justice montrent que la CRPC représente aujourd’hui une part très importante de la réponse pénale correctionnelle : plus de 100 000 procédures par an, soit environ 20 à 25 % des condamnations correctionnelles (environ 120 000 CRPC en 2023-2024 pour environ 550 000 condamnations correctionnelles annuelles). Ce succès quantitatif confirme la dépendance fonctionnelle du système judiciaire à l’égard du mécanisme dérogatoire. Ce mouvement vers une procédure ordinaire de ce qui fut conçu comme une exception interroge la cohérence d’ensemble du système : si la CRPC devient la règle, c’est la procédure ordinaire qui devient l’exception, inversant la hiérarchie procédurale voulue par le législateur de 2004.

L’article préliminaire, en définitive, n’interdit pas la CRPC mais en constitue le garde-fou interprétatif. Il impose que la négociation reste l’exception, que le consentement soit réel, que le contrôle judiciaire soit substantiel, et que les droits des victimes ne soient pas sacrifiés sur l’autel de l’efficacité. C’est précisément à cette condition que la vérité négociée peut prétendre demeurer une vérité judiciaire et non une simple transaction administrative revêtue des formes du droit.

II. Le Sénégal face au plaider coupable : entre droit existant et réforme possible

Le Sénégal, héritier du système juridique français, repose sur une procédure pénale mixte inquisitoire et accusatoire. En principe, le plaider coupable n’existe pas formellement dans le droit pénal sénégalais, qui consacre la recherche de la vérité judiciaire à travers les articles 29, 32 et 12 de son Code de procédure pénale (A). Une transposition de ce mécanisme nécessiterait dès lors une adaptation rigoureuse aux exigences des articles 1, 72 et 218 du même code (B).

A. L’état du droit sénégalais : articles 29, 32 et 12 CPP

La procédure pénale au Sénégal est principalement régie par le Code de procédure pénale, qui définit les règles à suivre lors de la poursuite des infractions et le rôle de chaque acteur. Les articles 29, 32 et 12 illustrent parfaitement l’équilibre de ce système en encadrant respectivement la politique pénale, la coordination des autorités judiciaires et la conduite de l’enquête.

L’article 32 consacre le principe de l’opportunité des poursuites, en permettant au procureur de la République d’apprécier librement la suite à donner à une infraction. Il peut ainsi engager des poursuites, classer sans suite ou recourir à des mécanismes alternatifs tels que la médiation pénale. Ce pouvoir marque une évolution notable vers une individualisation de la réponse pénale, en ce qu’il permet d’adapter la réaction de l’État aux circonstances de chaque affaire. À cet égard, l’article 32 peut être rapproché, dans son esprit, de la logique de négociation propre au plea bargainingaméricain, où le procureur dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour proposer à l’accusé une reconnaissance de culpabilité en échange d’une réduction de peine ou d’une qualification moins grave. Cependant, là où le système américain institutionnalise une véritable négociation pénale, le droit sénégalais demeure dans une logique unilatérale : le procureur sénégalais décide, mais ne négocie pas formellement la peine avec le mis en cause.

L’article 29 organise la hiérarchie du ministère public en consacrant la subordination des procureurs de la République au Procureur général. Il établit ainsi une unité d’action du parquet, garantissant la cohérence de la politique pénale sur l’ensemble du territoire. À l’inverse du modèle américain, le modèle sénégalais privilégie la centralisation et la cohérence au détriment d’une certaine souplesse négociatrice. Cette logique hiérarchique constitue un frein structurel à l’introduction de mécanismes inspirés du plaider coupable : une véritable négociation pénale suppose en effet une marge d’initiative importante du procureur, difficilement conciliable avec une stricte subordination hiérarchique et potentiellement vulnérable aux influences extérieures si l’encadrement institutionnel venait à faire défaut.

L’article 12 confère au procureur de la République la direction de la police judiciaire, consacrant son rôle central dans la phase d’enquête. Dans le modèle américain, la phase d’enquête et la négociation de la culpabilité sont étroitement liées : les éléments recueillis par l’accusation servent de levier dans la négociation avec la défense. L’article 12 révèle au contraire un déséquilibre plus marqué dans le système sénégalais : le procureur cumule la direction de l’enquête, le contrôle de la police judiciaire et la décision sur les poursuites. Cette concentration des pouvoirs, si elle favorise l’efficacité, limite structurellement la possibilité d’une négociation équilibrée entre les parties.

Au-delà de l’analyse textuelle des articles 29, 32 et 12, l’état du droit sénégalais ne peut être apprécié sans égard aux réalités empiriques du système judiciaire. Le Sénégal présente un taux de détention provisoire structurellement élevé, oscillant entre 40 et 45 % de la population carcérale selon les rapports du Réseau Africain pour la Défense des Droits de l’Homme (RADDHO) et de l’Observatoire International des Prisons. Cette réalité traduit un engorgement chronique des juridictions et une lenteur des procédures qui pèsent directement sur les droits fondamentaux des justiciables. C’est précisément dans ce contexte que la question d’une procédure négociée prend son sens le plus concret : non comme un emprunt théorique au droit comparé, mais comme une réponse possible à une crise structurelle de l’institution judiciaire. L’introduction d’un mécanisme de type CRPC aurait pour premier effet de désengorger un prétoire où l’instruction préalable constitue souvent, dans les faits, une étape d’attente plus qu’une étape de vérité.

Il convient également de relever que le droit sénégalais n’est pas totalement dépourvu de mécanismes proches de la logique négociée. La médiation pénale, expressément visée à l’article 32 du Code de procédure pénale, constitue déjà une forme de dérogation au principe de la poursuite systématique. Elle permet au procureur de la République de proposer, pour certaines infractions de faible ou moyenne gravité, une résolution amiable du conflit pénal. En pratique cependant, ce mécanisme souffre d’une application hétérogène et d’une absence de cadre procédural formalisé : il ne produit pas les effets d’un jugement, ne suppose pas de reconnaissance formelle de culpabilité, et ne fait l’objet d’aucun contrôle juridictionnel systématique. La médiation pénale sénégalaise préfigure ainsi une logique de négociation sans en constituer encore l’architecture. Elle pourrait néanmoins servir de point d’appui à une réforme progressive : plutôt qu’une greffe directe du modèle français, une extension formalisée de la médiation pénale vers une procédure de reconnaissance de culpabilité encadrée permettrait une transition compatible avec les équilibres existants du système.

L’analyse croisée des articles 29, 32 et 12 révèle ainsi un système pénal sénégalais caractérisé par un ministère public puissant, hiérarchisé et central dans toutes les phases de la procédure. L’introduction d’un mécanisme de type plaider coupable dans un tel contexte poserait des difficultés structurelles en l’absence d’un renforcement préalable des droits de la défense et d’un rééquilibrage des pouvoirs entre le parquet et la défense.

B. Les conditions d’une transposition : compatibilité avec les articles 1, 72 et 218 CPP

Comme l’observe Mouhamed Gueye, spécialiste du droit pénal et de la science criminelle, « beaucoup de législateurs à travers le monde, ont fait preuve d’ingéniosité par la création de règles processuelles capables de prendre en charge de manière efficace ce phénomène », conduisant à « l’adoption de procédures dérogatoires au droit commun ». Parmi ces mécanismes, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) figure en bonne place. La question de sa transposition en droit sénégalais soulève néanmoins une interrogation essentielle de compatibilité avec les principes fondamentaux du Code de procédure pénale.

Au regard de l’article 1 du Code de procédure pénale, qui confie la mise en mouvement et l’exercice de l’action publique aux magistrats compétents tout en reconnaissant un rôle à la partie lésée, la CRPC apparaît globalement compatible. Ce mécanisme renforce le rôle du ministère public, tout en permettant une économie procédurale réelle. Cette compatibilité est toutefois conditionnelle : les droits de la victime doivent être pleinement respectés, et celle-ci ne saurait être écartée du processus sans que soient préservées sa faculté de se constituer partie civile et sa créance indemnitaire. Une CRPC qui marginaliserait la partie lésée au profit d’un accord bilatéral procureur-prévenu trahirait les exigences de l’article 1.

La compatibilité avec l’article 72 du Code de procédure pénale est plus délicate. Cet article confère au juge d’instruction un rôle central dans la recherche de la vérité, en lui imposant de procéder à tous les actes d’information nécessaires. Or, la CRPC repose sur une reconnaissance de culpabilité qui tend à réduire, voire à éviter, l’instruction approfondie. Le juge d’instruction, pilier du système inquisitoire, perd son pouvoir d’enquête au profit du parquet. La justice est alors perçue comme une décision prise dans le secret d’un bureau plutôt que dans la solennité d’un prétoire. Cette tension peut néanmoins être atténuée si le juge homologateur conserve la faculté de vérifier non seulement la qualification juridique, mais aussi la proportionnalité de la peine proposée et le caractère libre et éclairé de la reconnaissance. La solution la plus équilibrée serait de permettre au juge d’instruction, une fois la vérité matérielle établie, de proposer une bascule vers la CRPC combinant ainsi les garanties de l’instruction et l’efficacité de la procédure négociée.

La question des droits de la défense constitue sans doute l’obstacle pratique le plus sérieux à une transposition de la CRPC en droit sénégalais. Le modèle français exige, à peine de nullité, l’assistance obligatoire d’un avocat à chaque étape de la procédure. Or, l’état du barreau sénégalais et de l’aide juridictionnelle ne permet pas, dans l’immédiat, de garantir cette exigence de manière universelle. Les avocats commis d’office, en nombre insuffisant et inégalement répartis sur le territoire national, ne sont pas en mesure d’assurer dans toutes les affaires le niveau de conseil qu’une reconnaissance éclairée de culpabilité suppose. Une CRPC introduite sans réforme préalable du système d’aide légale risquerait de produire non pas des aveux libres et éclairés, mais des reconnaissances de culpabilité obtenues sous la pression de la détention provisoire ou de l’asymétrie informationnelle entre le parquet et un prévenu mal défendu.

Cette préoccupation est renforcée par le régime de la garde à vue sénégalaise, dont la durée légale peut atteindre quatre-vingt-seize heures, prorogeable dans certaines hypothèses. Dans un tel contexte, la liberté du consentement requis par toute procédure négociée devient une exigence formelle difficilement garantissable en pratique. La doctrine américaine a largement documenté ce phénomène sous le concept de coercive plea, désignant les reconnaissances de culpabilité obtenues non par conviction mais par épuisement ou crainte d’une peine plus lourde. Le droit sénégalais, s’il devait introduire la CRPC, devrait impérativement encadrer le moment procédural de la proposition : celle-ci ne devrait pouvoir intervenir qu’après la mise en liberté du prévenu ou, à tout le moins, après un délai de réflexion suffisant assisté d’un conseil.

Par ailleurs, toute réforme de ce type devra tenir compte du cadre régional dans lequel s’inscrit le Sénégal. Plusieurs États membres de l’UEMOA et de la CEDEAO ont engagé ou envisagé des réformes procédurales analogues. Le Maroc, bien qu’extérieur à cet espace, a introduit une procédure de reconnaissance de culpabilité dans son Code de procédure pénale révisé. La jurisprudence de la Cour de justice de la CEDEAO en matière de droits procéduraux constitue en outre un cadre de référence contraignant : toute procédure négociée devra satisfaire aux standards régionaux de procès équitable, sous peine d’exposer l’État sénégalais à des condamnations supranationales. Une harmonisation régionale progressive de ces mécanismes, dans le cadre de l’intégration juridique africaine, serait à cet égard préférable à des réformes nationales isolées et potentiellement disparates.

S’agissant de l’article 218, la compatibilité de la CRPC apparaît exclue en matière criminelle. Cet article institue la compétence de la chambre criminelle pour juger les crimes après instruction préalable, ce qui implique un débat public et contradictoire. La CRPC, qui simplifie la procédure et repose sur un accord entre le ministère public et le prévenu, ne saurait s’appliquer aux infractions les plus graves sans porter atteinte aux exigences fondamentales du procès pénal. Toute transposition en droit sénégalais devrait donc impérativement limiter le champ de la CRPC aux seuls délits en cohérence, d’ailleurs, avec les exclusions prévues à l’article 495-16 du CPP français pour les infractions criminelles. C’est sur ce point que le comparant américain révèle son caractère le plus déroutant pour les juristes continentaux : le plea bargaining y s’applique sans restriction de principe aux crimes les plus graves, y compris passibles de la peine capitale, révélant l’ampleur du fossé philosophique entre les deux systèmes.

En définitive, la question n’est pas de savoir si la CRPC est théoriquement compatible avec le droit sénégalais l’analyse des articles – 1, 72 et 218 du Code de procédure pénale démontre qu’une telle compatibilité est envisageable, sous réserve d’un cantonnement strict aux délits. La question est de savoir si les conditions institutionnelles et pratiques d’une telle transposition sont aujourd’hui réunies. La réponse honnête est négative dans l’immédiat. L’introduction d’une CRPC sénégalaise supposerait un agenda de réformes préalables clairement identifié : réforme substantielle de l’aide juridictionnelle et renforcement du barreau pénal, encadrement strict de la détention provisoire afin de garantir la liberté réelle du consentement, clarification du statut et de l’indépendance du parquet pour prévenir les usages déviants de la négociation, et mécanismes de contrôle statistique et judiciaire de la pratique. À ces conditions, et à moyen terme, la CRPC pourrait contribuer à résorber la crise structurelle d’une justice pénale sénégalaise sous tension, sans sacrifier les principes fondateurs d’un système qui n’a pas encore renoncé à la vérité matérielle comme horizon du procès pénal. Ce n’est pas là un obstacle à la réforme ; c’est la condition de sa légitimité.

Conclusion

La trajectoire comparée du plaider coupable du district attorney américain qui négocie librement les chefs d’accusation au président du tribunal français qui homologue avec réserve, jusqu’au procureur sénégalais qui, pour l’heure, ne négocie pas illustre que la vérité judiciaire n’est pas une donnée universelle mais un choix de politique procédurale. Le droit américain a fait le choix de la transaction ; le droit français celui de la transaction encadrée ; le droit sénégalais demeure attaché, en principe, à la quête de la vérité matérielle.

Mais les systèmes juridiques, comme les sociétés qui les portent, évoluent sous la contrainte des faits. La saturation des juridictions, la lenteur des procédures, le coût humain des dossiers en souffrance : ces réalités communes aux trois systèmes étudiés créent une pression convergente vers l’efficacité procédurale. La question n’est donc plus de savoir si le Sénégal introduira un jour un mécanisme de type CRPC, mais à quelles conditions il pourra le faire sans sacrifier les garanties que sa tradition juridique lui impose de préserver. Le droit comparé ne donne pas la réponse ; il enseigne que la réponse ne peut être que nationale, contextualisée, et attentive aux conditions concrètes d’accès à la défense et à la justice.

Par Mouhamadou Moustapha KAIRE – Juriste, consultant en droit des affaires et droits de l’homme, Dakar

Par Walimata Diop kane – étudiante en droit des affaires, DAKAR

Par Ndeye Absa Amar– étudiante en droit des affaires, DAKAR

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Un pharmacien et une banque ont tous les deux la qualité de commerçant ; les actes accomplis par eux et les obligations qu’ils assument entre eux ou à l’égard d’autres personnes entrent bien dans le champ de l’article 18 [devenu 16] de l’AUDCG. S’agissant d’une action en justice pour avoir paiement d’une somme objet de leurs transactions, peu importe la forme en laquelle l’obligation a été constatée, elle tombe sous le coup de la prescription quinquennale et le pourvoi doit être rejeté.

ARTICLE 18 [DEVENU 16] DE L’AUDCG

CCJA, 2ème ch., n° 008/2016 du 21 janvier 2016 ; P. n° 042/2013/PC du 12/04/2013 : Banque X c/ Mme Y, épouse Z.

ARRÊT N°008/2016 du 21 janvier 2016

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 21 janvier 2016 où étaient présents :

Messieurs A. I. T., Premier vice-président, rapporteur ; N. F. D. G., Juge ; D. N., Juge ;

et Maître J. B. M., Greffier,

Sur le pourvoi enregistré au greffe de la Cour de céans le 12 avril 2013 sous le n°042/2013/PC et formé par Maître [Avocat requérant], Avocat à la Cour, agissant au nom et pour le compte de la Banque X, société anonyme dont le siège est à [ville] dans la cause l’opposant à Mme Y épouse Z, Pharmacienne demeurant à [ville], ayant pour conseil [Cabinet d’avocats],

en cassation de l’Arrêt n°003 rendu le 08 janvier 2013 par la Cour d’appel d’Abidjan et dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Déclare la Banque X recevable en son appel ;

L’y dit mal fondée ;

L’en déboute ;

Confirme par substitution de motifs le jugement querellé ;

Condamne la Banque X aux dépens de l’instance. »

Sur le rapport de Monsieur A. I. T., Premier vice-président ;

Vu les articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il résulte de l’examen des pièces de la procédure que le 31 juillet 1989, le sieur M. T. obtenait un crédit d’un montant de 30 000 000 francs auprès de la Banque X, à l’effet de financer la création d’une officine de pharmacie ; qu’il a été stipulé à l’article 3 de l’Acte d’ouverture de crédit qu’en cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers seront tenus solidairement au remboursement des sommes restant dues ; que suite au décès de M. T. le 23 décembre 1990, la Banque X sollicitait et obtenait une ordonnance en date du 08 juillet 2009, faisant injonction à sa fille Mme Y, cessionnaire de la pharmacie, de payer le reliquat d’un montant de 27 912 192 francs ; que cette ordonnance sera rétractée sur opposition par le jugement n°1644 du 09 juin 2010 pour cause de prescription ; que le présent pourvoi est dirigé contre l’arrêt confirmatif de ce jugement ;

Sur la recevabilité du mémoire en réponse de Mme Y déposé le 12 juillet 2013

Attendu que dans son mémoire en réplique reçu le 18 octobre 2013, la Banque X a conclu à l’irrecevabilité du mémoire en réponse de Mme Y au motif que son conseil n’a pas joint audit mémoire le mandat spécial qui lui aurait été délivré ;

Mais attendu que le mandat a été joint au mémoire reçu le 14 janvier 2014 ; qu’il échet donc dire que le mémoire en réponse est recevable ;

Sur le moyen unique pris de la violation ou de l’erreur dans l’application de l’article 18 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général du 17 avril 1997

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt déféré d’avoir violé cette disposition en considérant que l’acte notarié du 31 juillet 1989 portant ouverture de crédit signé par les parties constitue un acte de commerce, alors que ledit acte notarié est un acte synallagmatique comportant des obligations pour chacune des parties ; que cet acte ne constitue pas davantage une obligation née à l’occasion d’un commerce ; que c’est à tort que la prescription quinquennale lui a été appliquée ;

Mais attendu qu’il est manifeste que M. T., pharmacien, et la banque, ont tous les deux la qualité de commerçant ; que les actes accomplis par eux et les obligations qu’ils assument entre eux ou à l’égard d’autres personnes entrent bien dans le champ de l’article 18 visé au moyen ; qu’en l’occurrence, s’agissant d’une action en justice pour avoir paiement d’une somme objet de leurs transactions, peu importe la forme en laquelle l’obligation a été constatée, elle tombe sous le coup de la prescription quinquennale ; que dès lors il échet de dire que l’arrêt déféré a fait une exacte application de l’article 18 et que le moyen doit être écarté ; qu’il y a lieu de rejeter le pourvoi ;

Attendu que la Banque X succombant sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement après en avoir délibéré ;

Déclare recevable le mémoire en réponse ;

Rejette le pourvoi formé par la Banque X ;

Condamne la Banque X aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé :

Le Greffier — Le Président

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« Monolätrie »…? Formule qui n’appartient pas au vocabulaire positif du droit sénégalais ; elle peut en revanche servir de concept critique pour désigner une dérive précise: le moment où la chaîne matérielle de la procédure tend à se refermer sur elle-même, au point d’obscurcir la finalité de justice qu’elle devait servir. Le terme n’accuse donc ni le greffier comme personne ni le greffe comme institution; il vise une pathologie du formalisme, c’est-à-dire la situation dans laquelle la forme est regardée comme autosuffisante, alors même que le droit sénégalais positif assigne aux actes juridictionnels une exigence plus élevée : motiver, éclairer, garantir et laisser contrôler. Cette lecture est cohérente avec l’article 10 de la loi n° 2014-26 du 3 novembre 2014, selon lequel « les jugements doivent être motivés à peine de nullité», mais aussi avec la continuité d’une jurisprudence plus ancienne qui rattachait déjà le défaut ou l’insuffisance de motifs à la nullité!.

Cette exigence n’est pas seulement technique; elle s’inscrit dans une histoire du droit sénégalais. La doctrine rappelle que le droit administratif

sénégalais est né d’une réception du droit administratif français dans un contexte institutionnel, social et politique différent, marqué par l’unité de juridiction, la centralité de l’État et une longue prééminence de l’autorité administrative sur la protection effective des administrés. Le Professeur Demba Sy souligne que le droit administratif africain a d’abord été façonné dans un contexte d’nterventionnisme étatique et de régimes autoritaires, avant de connaître, à partir des années 1990, une « réhabilitation 2» liée au renouveau démocratique et à la montée de l’État de droit. Le Professeur Ousmane Khouma ajoute que le Sénégal a longtemps connu une relation profondément inégalitaire entre une administration puissante et des « administrés-sujets’», avant que n’émerge plus explicitement une préoccupation de sécurité juridique et de motivation. Dans un tel contexte, on comprend historiquement pourquoi les formes écrites, les visas, les mentions et les traces de greffe ont pu acquérir une valeur quasi symbolique : elles servaient de langage de l’État*.

Mais l’État de droit exige davantage que la seule visibilité bureaucratique ; il exige l’intelligibilité normative.

La doctrine sénégalaise contemporaine sur la motivation va exactement dans ce sens. Meissa Diakhaté écrit que la motivation est ce qui source la « connaissance argumentée et raisonnée’» du droit administratif et rattache cette exigence au mouvement de spécialisation juridictionnelle et à l’approfondissement de l’État de droit en Afrique subsaharienne francophone. Dans la même veine, le Doyen Demba Sy, dans sa réflexion sur la communicabilité du droit administratif en Afrique, insiste sur le fait que le droit n’est pas seulement un ensemble de regles, mais un message produit par le législateur et par le juge, qui doit pouvoir être reçu, compris et approprié : il relève aussi les pathologies de cette communication juridique, parmi lesquelles le laconisme, l’hermétisme et la qualité médiocre de certaines rédactions. Autrement dit, le problème n’est pas la forme, mais le moment où la forme cesse d’être un vecteur de communication du droit pour devenir un objet d’obéissance interne au monde judiciaire.

C’est ici que la jurisprudence sénégalaise permet de construire une critique forte et objective.

L’arrêt de la chambre sociale du 23 mai 2018, n° 20, Restaurant « Le Régal c/ Lamine Sagna et autres est probablement l’illustration la plus nette d’une résistance du juge à la fascination du document de greffe. La cour d’appel avait déclaré l’appel inecevable en relevant, d’une part, que « le greffier en chef du tribunal du travail hors classe de Dakar a certifié n’avoir enregistré aucun appel ni opposition » et, d’autre part, qu’« il existe de réels doutes » sur la sincérité de l’appel. La Cour suprême casse l’arrêt au visa de l’article 10 de la loi de 2014, en jugeant que la motivation ainsi retenue est dubitative et que, par conséquent, elle ne satisfait pas aux exigences légales. Le passage central est éclairant : «sur la sincérité de l’appel interjeté par le restaurant. il existe de réels doutes ; précisément, ce que la Cour reproche, ce n’est pas l’existence d’un certificat du greffier en chef, mais le fait que cette pièce ait été utilisée pour suspendre le raisonnement dans le doute au lieu de le conduire jusqu’à une qualification claire. Le greffe n’est donc pas ici désavoué comme organe ; c’est la substitution du certificat à la démonstration qui est condamnée.

L’intérêt doctrinal de Restaurant Le Régal est considérable pour qui veut penser la manolatrie de greffe. L’arrêt montre qu’une trace administrative négative. En l’espèce, l’absence d’enregistrement attestée ne suffit jamais, en elle-même, à fonder une décision juridictionnelle si le juge se contente d’en tirer une impression, un soupçon ou un doute. En langage plus ferme : le registre n’est pas un syllogisme. Le certificat de greffe peut être un élément de preuve; il ne peut pas tenir lieu de motif. La Cour suprême rappelle ainsi que la procédure ne vaut que subordonnée à la rationalité du jugement. C’est une leçon capitale dans un système juridique où l’écrit bureaucratique a historiquement joué un rôle de stabilisation des rapports de pouvoir.

Dans l’arrêt de la Cour suprême, chambre criminelle, du 18 août 2016, n° 156, SAIM KÉBE c/ , la Haute juridiction sanctionne une cour d’appel qui s’était contentée de confirmer le jugement de première instance. Celle-ci avait relevé que les premiers juges avaient relaxé le prévenu au motif que les faits «n’ont aucun caractère pénal» et qu’il échet en conséquence de confirmer le premier jugement en Toutes ses dispositions et sans répondre à une demande pourtant clairement formulée dans des conclusions régulièrement produites et visées, fondées sur l’article 457 du Code de procédure pénale. La critique opérée par la Cour suprême est alors très ciblée : la juridiction d’appel n’a pas ignoré les écritures, elle les a même mentionnées, mais elle n’en a tiré aucun raisonnement juridique. Le vice n’est donc pas d’ordre matériel; il tient à un défaut de traitement intellectuel du dossier, dissimulé derrière le respect apparent des formes procédurales. La même idée se retrouve en matière sociale dans l’arrêt Cour suprême, chambre sociale, 26 juin 2019, n° 37, où la Cour casse la décision d’appel pour ne pas avoir répondu à des conclusions et rappelle expressément que « le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ».

Dans ces espèces, la logique critique est identique : la juridiction a les pièces, elle les vise, elle les énonce parfois, mais elle ne les transforme pas en raison judiciaire ».

La monolatrie de greffe ne se manifeste donc pas seulement lorsqu’un greffier certifie ou enregistre ; elle apparait aussi lorsque la juridiction considère que le fait d’avoir le dossier ou d’avoir visé les conclusions suffirait à satisfaire l’exigence de justice. D’un point de vue philosophique, on pourrait dire que le jugement tombe alors dans une forme de fétichisme documentaire : les pièces sont traitées comme si leur présence dispensait de l’effort de justification. Ce travers est d’autant plus problématique dans le système sénégalais que la Cour suprême, par ses propres travaux méthodologiques, s’efforce précisément de faire de la motivation une véritable discipline du raisonnement juridictionnel. Ainsi, le Bulletin d’information n° 15-16 de la Cour suprême rend compte de la journée de dialogue organisée à Saint-Louis le 22 juillet 2019, consacrée à « la motivation des jugements et arrêts» et à « la rédaction des moyens de cassation », au cours de laquelle sont notamment intervenus El Hadji Malick Sow, Babacar Diallo et Jean Aloïse Ndiaye lo. La haute juridiction sénégalaise a donc elle-même identifié que le problème n’est pas marginal : il touche au cœur de la pratique des juges du fond.

Il faut toutefois être juste : la critique de la monolatrie de greffe ne doit jamais conduire à mépriser la forme-garantie. Le droit sénégalais distingue, au moins implicitement, entre les formes qui ne servent qu’à habiller le raisonnement et celles qui protègent réellement les droits des parties. Les arrêts de la Cour suprême, chambre criminelle, Gagnesirie Fall Marcel Buffat et Cheickou Abdourahmane Ly c/ le Ministère public sont décisifs à cet égard.

Dans le premier, la Cour rappelle que le greffier de la chambre d’accusation doit notifier aux parties ou à leurs conseils la date d’audience, que les délais légaux doivent être observés et que l’arrêt doit mentionner, s’il y a lieu, l’audition des parties ou de leurs conseils ; elle relève ensuite que l’arrêt attaqué « ne comporte aucune mention d’avis aux appelants ou a leurs conseils ni d’audition de l’un ou l’autre:», et que l’examen de la procédure ne permet pas de trouver trace de cet avis « ni dons les pièces de fond ni dans l’inventaire des pièces dressé au greffe? ». Dans le second, elle censure à nouveau l’absence de mention d’avis à l’inculpé ou à son conseil, en ajoutant que n’existe aucune trace de cet avis « ni dans les pièces de fond ni dans l’inventaire des pives dressé par le griffe’». Ici, la trace de greffe n’est pas sacralisée ; elle est requise parce qu’elle garantit le contradictoire. La formalité est alors substantielle, non fétiche.

Ces arrêts montrent, de manière très nette, que la critique de la monolâtre n’est pas une critique anti-formaliste au sens grossier. Bien au contraire, le droit sénégalais protège certaines formes avec la plus grande fermeté lorsqu’elles conditionnent la défense. Ce que la Cour suprême condamne, ce n’est pas le défaut d’inspiration ou le manque d’élégance rédactionnelle, mais la disparition, dans la décision, de la preuve juridiquement vérifiable que les parties ont été informées et mises en mesure d’être entendues. Le greffe redevient alors ce qu’il doit être : une

infrastructure de loyauté procédurale. La

pathologie ne commence qu’au moment ou on traite de la même manière une mention bureaucratique secondaire et une formalité qui protège réellement les droits.

Un autre aspect important de la critique tient au rapport entre la procédure et Paccès au juge. L’arrêt de la Cour suprême, chambre criminelle, 4 septembre 2014, n° 112, Mamadou Pouye c/ Ministère public et État du Sénégal est ici essentiel. La Cour y juge que l’exigence de déclaration du pourvoi au greffe de la juridiction qui a rendu la décision attaquée ne vaut qu’a à la condition qu’il y ait pas un obstacle matériel non imputable au demandeur» Elle constate qu’un procès-verbal de refus de transcrire un pourvoi a été dressé après que les conseils du demandeur se furent présentés devant le greffier en chef de la CREI pour faire leur déclaration; elle ajoute que, « devant le refus de l’agent précité », la volonté non équivoque de former pourvoi doit être tenue pour régulière. Cette décision vaut comme une véritable philosophie procédurale : la Cour refuse que le justiciable soit sacrifié à la défaillance matérielle du service chargé de formaliser son recours. Si la monolatrie de greffé est le culte de la forme indépendamment de sa finalité, Mamadou Pour en est l’antithèse parfaite.

De manière plus concrète encore, la jurisprudence fait parfois apparaître de simples incohérences matérielles qui, sans toujours être imputées nommément au greffier, révèlent ce que l’on pourrait appeler une fragilité scripturaire du procès. Ainsi, dans un arrêt du 24 février 2015, (n° 34), la Cour suprême rappelle qu’un avis d’audience envoyé le 24 décembre 2014 faisait mention de la date du 30 décembre 2013 comme date de l’audience, et que la juridiction d’instruction a cru pouvoir répondre par l’existence d’un prétendu avis rectificatif dont la réception n’était pas prouvée. Cet exemple est méthodologiquement précieux: il ne s’agit pas d’inventer une faute de greffe ; il s’agit de constater qu’une erreur de date, si elle n’est ni rectifiée de manière traçable ni articulée à une preuve sérieuse de notification utile, altère immédiatement la crédibilité contradictoire de la procédure. Le problème n’est pas l’imperfection humaine du greffe ; le problème est le moment où l’institution prétend que la forme a été respectée alors que sa traçabilité devient douteuses.

À ce stade, l’histoire et l’anthropologie juridiques permettent d’approfondir la critique sans extrapolation. La doctrine de l’histoire du droit africain a souvent construit la terre, la famille, la coutume, voire le pouvoir, à partir de catégories simplificatrices : le « sacré», le
« collectivisme », la  » famille-village », le « chef de terre ». Mouhamadou Ba critique sévèrement cette doctrine archaïque, qu’il juge réductrice et parfois « extravagante », parce qu’elle a ignoré les contours réels de la famille africaine et surinvesti des mythes de l’inaliénabilité ou du sacré. Cette remarque, bien qu’elle porte sur le droit coutumier foncier, a une portée méthodologique plus générale : le droit sénégalais pâtit lorsqu’il fétichise une catégorie au respectée alors que sa traçabilité devient douteuse!s.

À ce stade, l’histoire et l’anthropologie juridiques permettent d’approfondir la critique sans extrapolation. La doctrine de l’histoire du droit africain a souvent construit la terre, la famille, la coutume, voire le pouvoir, à partir de catégories simplificatrices : le « sacré», le « colletivisme », la  » famille-village », le « chef de terre ». Mouhamadou Ba critique sévèrement cette doctrine archaïque, qu’il juge réductrice et parfois « extravagante », parce qu’elle a ignoré les contours réels de la famille africaine et surinvesti des mythes de l’inaliénabilité ou du sacré. Cette remarque, bien qu’elle porte sur le droit coutumier foncier, a une portée méthodologique plus générale : le droit sénégalais pâtit lorsqu’il fétichise une catégorie au 15 C. supr., 24 févr. 2015, n° 34, Juricaf. L’arrêt mentionne qu’un avis d’audience adressé le 24 décembre 2014 indiquait comme date d’audience le 30 décembre 2013, la juridiction d’instruction s’étant prévalue de l’existence d’un avis rectificatif sans qu’il soit établi que celui-ci ait été effectivement reçu. Cette espèce est révélatrice non d’un manquement personnel imputé au service du greffe, mais d’une défaillance de traçabilité affectant la chaine de notification. Elle illustre une fragilité scripturaire du procès: lorsque la matérialité de l’écrit n’est ni cohérente ni vérifiable, la prétendue régularité formelle ne suffit plus à garantir la réalité du contradictoire. La censure implicite porte ainsi sur l’écart entre l’affirmation institutionnelle de conformité procédurale et la capacité effective du dossier à en administrer la preuve.

lieu d’en interroger la fonction concrète. De la même manière que la doctrine archaïque a parfois sacralisé la terre coutumière au prix d’une mauvaise sociologie, la culture judiciaire peut sacraliser la forme écrite au prix d’une mauvaise théorie de la justice. La comparaison ne vaut pas identité; elle vaut méthode critique: dans les deux cas, le droit se déforme lorsqu’il transforme un instrument en essencel.

La philosophie du droit sénégalais que laisse entrevoir cette jurisprudence est, au fond, plus subtile qu’on ne le dit parfois. Elle ne consacre ni un pragmatisme anti-formel ni un légalisme ritualiste. Elle tend plutôt vers une hiérarchie des formes. Premièrement, la motivation est une forme supérieure, parce qu’elle donne à voir la raison de la décision; sans elle, le jugement est nul ou cassablel7, Deuxièmement, les formalités du contradictoire sont des formes substantielles, parce qu’elles protègent l’exercice des droits.

Troisièmement, les instruments de greffe qui ne font qu’attester, enregistrer ou inventorier doivent être appréciés à la lumière de ces deux finalités supérieures ; ils n’ont pas d’autonomie axiologique. Cest pourquoi un certificat de non-enregistrement ne sauve pas un motif dubitatif, alors qu’une absence de trace d’avis dans l’inventaire de greffe emporte nullité. Cette hiérarchie est la véritable leçon du droit sénégalais positifs.

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