Introduction

La question de la gestion du patrimoine stratégique de l’Etat renvoie, au-delà des simples considérations institutionnelles, à l’une des plus importantes constructions doctrinales du droit administratif classique. Depuis la fin du XIXe siècle, la doctrine publiciste s’est structurée autour de deux grandes conceptions destinées à définir le fondement du droit administratif et de l’action publique : l’école du service public et l’école de la puissance publique’.

L’école du service public, principalement développée par Léon Duguit’, considère que l’État tire sa légitimité des missions d’intérêt général qu’il accomplit au profit de la collectivité. Le service public devient ainsi le critère central du droit administratif. Dans cette logique, les activités essentielles à la vie économique et sociale doivent être protégées afin de garantir la continuité de l’intérêt général.

À l’inverse, l’école de la puissance publique, portée notamment par Maurice Hauriou’, voit dans les prérogatives exorbitantes de l’administration le véritable fondement du droit public.

Selon cette approche, c’est l’existence de privilèges particuliers à savoir la contrainte unilatérale, les immunités et l’exécution d’office, qui distingue l’administration des personnes privées.

Pendant longtemps, ces deux théories ont permis d’expliquer la spécificité de l’action publique.

Toutefois, l’évolution économique du rôle de l’État a progressivement révélé leurs limites respectives.

La théorie du service public entre en crise lorsque certaines activités d’intérêt général commencent à être exploitées selon des méthodes commerciales proches de celles des entreprises privees, L’idee selon laquelle tout service publie devrait necessairement relever du droit public devient alors difficilement soutenable. Cette mutation est consacrée par le célèbre Arrêt du Bac d’Eloka », décision fondatrice à travers laquelle le juge admet qu’un service public peut fonctionner dans des conditions analogues à celles d’une entreprise privée et relever partiellement du droit prive.

Parallèlement, la théorie de la puissance publique connait également ses propres limites. L’État moderne intervient de plus en plus dans l’économie non plus uniquement comme autorité souveraine, mais comme opcracur cconomique, partenatre contractuel et gestonnaire d’infrastructures. Dans de nombreuses situations, l’administration agit sans recourir à des prérogatives exorbitantes et adopte des mécanismes inspirés du droit privé.

C’est précisément dans cette double crise doctrinale qu’apparaît l’établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC). Cette catégorie juridique hybride permet à l’État de gérer des activités économiques tout en conservant certaines protections fondamentales du droit public, notamment l’insaisissabilité des biens publics et la continuité du service public.

Pendant plusieurs décennies, l’EPIC a constitué un compromis relativement équilibré entre efficacité économique et protection patrimoniale6. Toutefois, sous l’effet des réformes économiques, des politiques de libéralisation et du développement des partenariats public- privé, les États ont progressivement privilégié les sociétés publiques de droit privé, généralement constituées sous la forme de sociétés anonymes7.

Ces sociétés publiques présentent de nombreux avantages : souplesse de gestion, attractivité financière, autonomie patrimoniale et meilleure capacité de mobilisation des financements.

Mais cette modernisation institutionnelle soulève une difficulté majeure souvent sous-estimée : le transfert d’actifs stratégiques à des structures soumises au droit privé expose indirectement ces biens aux mécanismes classiques des voies d’exécution et au risque de saisie par les créanciers.

Dès lors, une interrogation fondamentale mérite d’être posée : la société publique, pourtant conçue comme un instrument moderne de performance économique, ne fragilise-t-elle pas la protection du patrimoine stratégique de l’État ?

À l’inverse, l’EPIC, malgré ses rigidités opérationnelles, ne demeure-t-il pas la structure juridiquement la plus protectrice face aux risques d’exécution forcée ?

L’analyse montrera ainsi que l’EPIC repose historiquement sur une logique de sanctuarisation du patrimoine public contre les voies d’exécution (I), tandis que la société publique introduit une logique de commercialisation du risque juridique susceptible d’exposer davantage les actifs stratégiques de l’État aux créanciers (II).

I. L’EPIC : une structure historiquement conçue pour protéger le patrimoine public.

L’EPIC constitue l’une des manifestations les plus caractéristiques du compromis entre intervention économique de l’État et maintien des garanties fondamentales du droit public. Même lorsqu’il exerce des activités commerciales, il demeure profondément marqué par les principes protecteurs attachés à la puissance publique.

A. L’insaisissabilité des biens publics : fondement de la protection patrimoniale des EPIC.

Le principe d’insaisissabilité8 des biens publics occupe une place centrale dans la tradition juridique administrative. Il repose sur une idée fondamentale : les biens nécessaires à l’exécution d’une mission d’intérêt général ne doivent pas pouvoir être paralysés par des procédures d’exécution forcée engagées par des créanciers privés.

Cette protection découle directement du principe de continuité du service public9. Une infrastructure essentielle à la collectivité ne peut être interrompue au seul motif d’un litige financier. Le droit public a ainsi progressivement consacré une immunité patrimoniale destinée

à préserver le fonctionnement régulier des services publics stratégiques.

L’EPIC bénéficie largement de cette logique protectrice. Bien qu’il exerce des activités industrielles ou commerciales, il demeure une personne morale de droit public. Les biens affectés au service public stratégique restent donc relativement protégés contre les mécanismes classiques des voies d’exécution.

Cette protection présente une importance particulière dans des secteurs tels que les infrastructures autoroutières, portuaires, ferroviaires ou énergétiques. La saisie de tels actifs pourrait produire des conséquences économiques et sociales considérables et compromettre directement la continuité de l’action publique. L’EPIC apparaît ainsi comme un instrument de sanctuarisation du patrimoine stratégique de l’État. Le droit public y joue un rôle de rempart contre les risques de dépossession ou de paralysie des infrastructures essentielles.

B. Les limites économiques et financières du modèle EPIC.

Il sied cependant de noter, que la protection offerte par l’EPIC, s’accompagne de contraintes importantes qui expliquent le recul progressif de ce modèle dans plusieurs secteurs stratégiques.

La première difficulté réside dans la rigidité administrative de l’EPIC. Soumis à une forte tutelle publique, l’établissement dispose souvent d’une autonomie de gestion limitée. Les procédures administratives peuvent ralentir les prises de décision et affecter la compétitivité économique de la structure.

La seconde difficulté concerne le financement des projets. Les créanciers et les investisseurs

recherchent généralement des garanties solides afin de sécuriser leurs engagements financiers.

Or, le caractère largement insaisissable des biens publics réduit considérablement les possibilités de sûretés réelles.

Cette situation limite la bancabilité des projets portés par les EPIC et rend parfois plus difficile la mobilisation de financements importants, notamment dans les secteurs nécessitant des investissements massifs.

Dans un contexte marqué par le développement des partenariats public-privé et la financiarisation croissante des infrastructures publiques, les États ont ainsi été conduits à privilégier des structures plus compatibles avec les mécanismes modernes de financement.

C’est dans cette logique que les sociétés publiques se sont progressivement imposées comme des instruments privilégiés de gestion des actifs stratégiques.

II. La société publique : un outil moderne de gestion mais une exposition accrue au risque de saisie

La société publique constitue aujourd’hui l’un des principaux instruments de gestion des infrastructures économiques stratégiques. Son succès repose largement sur sa souplesse juridique et sa capacité à attirer des financements. Toutefois, cette modernisation institutionnelle transforme profondément le régime de protection du patrimoine public.

A. La soumission de la société publique au droit privé et aux voies d’exécution

Contrairement à l’EPIC, la société publique relève du droit des sociétés commerciales. En effet, même lorsque l’État détient la totalité du capital, la société dispose d’une personnalité juridique distincte et d’un patrimoine autonome.

Cette autonomie patrimoniale représente un avantage économique majeur. Elle permet à la société, de contracter librement, de lever des financements, de consentir des garanties et surtout, de fonctionner selon des règles proches de celles des entreprises privées.

Mais cette autonomie a un revers et produit également une conséquence fondamentale : les biens appartenant à la société deviennent, en principe, soumis aux mécanismes ordinaires du droit commercial et des voies d’exécution.

Les créanciers peuvent ainsi recourir aux procédures de recouvrement prévues par le droit OHADA11.

Autrement dit, des actifs stratégiques anciennement protégés par le droit public peuvent désormais être indirectement exposés aux poursuites des créanciers dès lors qu’ils sont transférés à une société publique.

Cette évolution traduit une véritable commercialisation du risque juridique.

Le patrimoine stratégique cesse progressivement d’être uniquement protégé par les mécanismes du droit administratif pour devenir un actif économique mobilisable au profit des opérations financières.

B. Les risques systémiques liés à la saisie des actifs stratégiques

L’exposition des sociétés publiques aux voies d’exécution soulève plusieurs risques majeurs pour l’État.

Le premier risque concerne la continuité du service public. La saisie de comptes bancaires, de recettes d’exploitation ou d’équipements essentiels peut perturber directement le fonctionnement d’infrastructures stratégiques.

Le deuxième risque tient à la perte progressive de contrôle économique sur certains actifs nationaux. Lorsque des infrastructures publiques sont fortement grevées de garanties ou soumises à des contraintes imposées par des créanciers, l’État voit sa marge de manœuvre considérablement réduite.

Le troisième risque réside dans le contournement indirect du principe d’insaisissabilité des biens publics. En transférant des actifs stratégiques à des sociétés de droit privé, l’État accepte implicitement leur soumission à la logique du marché et aux mécanismes du droit commercial.

Cette situation est particulièrement sensible dans les États africains où les infrastructures stratégiques représentent à la fois des outils de souveraineté économique et des leviers essentiels de développement.

La société publique apparaît alors comme un instrument ambivalent : elle améliore incontestablement la performance économique et la capacité de financement, mais elle fragilise simultanément la sécurité patrimoniale de l’État.

Conclusion

Le débat entre EPIC et société publique dépasse largement une simple question d’organisation administrative. Il touche au cœur même de la protection juridique du patrimoine stratégique de l’État dans un contexte marqué par la financiarisation croissante de l’action publique.

L’EPIC demeure historiquement la structure la plus protectrice face aux risques d’exécution forcée. Héritier de la tradition publiciste, il bénéficie des principes d’insaisissabilité des biens publics et de continuité du service public, lesquels permettent de préserver les infrastructures essentielles contre les poursuites des créanciers.

À l’inverse, la société publique favorise la modernisation de la gestion publique, améliore l’accès au financement et renforce la flexibilité économique des infrastructures stratégiques.

Mais cette efficacité a pour contrepartie une exposition accrue des actifs publics aux mécanismes du droit commercial et des voies d’exécution.

Le véritable défi contemporain ne consiste donc pas à opposer systématiquement EPIC et société publique. Il réside plutôt dans la capacité des États à construire des mécanismes hybrides conciliant performance économique et protection patrimoniale.

Une telle approche pourrait passer par :

i. une dissociation entre propriété des infrastructures et exploitation commerciale ; ou

ii. une sanctuarisation légale de certains actifs stratégiques ;

En définitive, la modernisation de l’action publique ne devrait pas conduire à une fragilisation de la souveraineté patrimoniale de l’État. Car derrière le choix entre EPIC et société publique se joue une question fondamentale : celle de la capacité des États à protéger durablement leurs actifs stratégiques dans un environnement économique de plus en plus financiarisé.

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Annales africaines — Revue de la Faculté des Sciences juridiques et politiques de l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar, Décembre 2018, N°9, pp. 339–364

R É S U M É

Le système sénégalais d’unité de juridiction à la base présente l’avantage certain lié au fait que le requérant est dispensé de la difficile question de la détermination du juge compétent. Toutefois, il laisse subsister le problème de la procédure et du droit applicables. Il ne dispense nullement de la recherche de ce qui conditionne l’appartenance d’un litige au contentieux de pleine juridiction. C’est la notion de matière administrative qui conditionne cette appartenance. La jurisprudence révèle une inconstance du juge aussi bien dans la détermination de la matière administrative que dans le suivi de la mise en œuvre de la procédure en matière administrative.

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La loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 modifiant la loi n° 65-51b du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration avait confié à l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) la mission de régulation des marchés publics, des délégations de service public et des contrats de partenariat.

Cette disposition est modifiée par la loi n° 2014-09 du 20 février

2014 relative aux contrats de partenariat public-privé qui avait retiré à l’ARMP toute compétence en matière de contrat de partenariat au profit du Conseil des infrastructures.

A la pratique, il a été constaté des limites réelles dans cette forme

organisationnelle qui n’a pas permis d’atteindre les objectifs poursuivis en termes d’efficacité et de rationalisation.

C’est pourquoi l’Etat du Sénégal, à travers les articles 3 et 10

de la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de

partenariat public-privé, a placé les contrats de partenariat public-privé dans le champ de compétence de l’organe de Régulation de la Commande publique. Il reste entendu que la notion de contrat de partenariat englobe les partenariats public-privé et les délégations de service public.

Ce qui justifie la présente modification du Code des Obligations de l’Administration.

Ce présent projet a pour objectif de dissoudre l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) et de créer une nouvelle entité administrative indépendante, dénommée Autorité de Régulation de la Commande publique (ARCOP).

L’ARCOP dont les missions et les pouvoirs sont fixés par décret, bénéficie de la personnalité morale et de l’autonomie administrative et financière. Elle est compétente dans le traitement du contentieux né de la préparation, de l’attribution et de l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé.

L’ARCOP mène aussi des missions d’audit et d’enquête dans le cadre de la Commande publique.

Telle est l’économie du présent projet de loi.

L’Assemblée nationale a adopté, en sa séance du lundi

11 avril 2022 ;

Le Président de la République promulgue la loi dont la

teneur suit :

Article premier. – Les alinéas 1 et 2 de l’article 10, les

articles 30, 31, 32, 39 et 43 de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration, modifiée sont abrogés et remplacés par les dispositions suivantes :

« Article 10, alinéa 1. – La participation d’un

cocontractant à un service public est réalisée sur la base d’un contrat de partenariat public-privé. Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats d’emploi du personnel. »

« Article 10, alinéa 2. – Les contrats de partenariat

public-privé constituent des contrats administratifs. Leur

passation est soumise aux principes et méthodes prévus

par la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats

de partenariat public-privé. »

« Article 30. – Régulation et contrôle de la commande publique

« Article 30. – Régulation et contrôle de la commande publique

I. Il est créé une autorité administrative indépendante

dénommée Autorité de Régulation de la Commande publique (ARCOP) bénéficiant d’une autonomie administrative et financière. Cette autorité indépendante, dont les ressources, la composition, les attributions et les règles de fonctionnement sont fixées par décret, est chargée :

– de conseiller et d’assister les autorités compétentes de l’Etat dans l’élaboration des textes législatifs et

réglementaires concernant la passation et l’exécution des marchés publics, des contrats de partenariat public-privé, lors de l’analyse des résultats de l’application de ces, textes, et pour leur adaptation ou modification ;

– d’assurer des missions d’enquête et de contrôle a posteriori du respect de la réglementation régissant la passation ainsi que l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, de saisir et d’assister toutes autorités compétentes en cas de violation de cette réglementation ou des règles de concurrence ;

– de sanctionner les personnes physiques ou morales contrevenantes qui auront enfreint la réglementation applicable en matière de passation, d’attribution ou d’exécution de marchés publics ou de contrats de partenariat public-privé, par des exclusions temporaires et pénalités pécuniaires. »

II. L’Autorité de Régulation des Marchés publics est dissoute et son patrimoine transféré à l’ARCOP. Les modalités opérationnelles dudit transfert seront fixées conformément aux conditions définies par le décret prévu au point I du présent article. Toutefois, l’ARMP subsiste à titre transitoire pour assurer la continuité du service jusqu’à la prise du décret d’application de la présente loi.

III. Sans préjudice de l’exercice des pouvoirs généraux des autres organes de contrôle de l’Etat, une structure administrative spécialement mise en place à cet effet assure le contrôle a priori des procédures de passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, les missions de collecte et de diffusion d’informations sur l’attribution et les conditions d’exécution deces marchés et contrats de partenariats, ainsi que le conseil aux autorités contractantes et à leurs agents. »

« Article 31. – Recours relatif à la procédure de passation

En cas de non-respect des règles relatives à la passation des marchés publics ou des contrats de partenariat public-privé, et sans préjudice des recours gracieux et contentieux, une procédure spéciale de recours non juridictionnel devant un organe créé au sein de l’Autorité de Régulation de la Commande publique, est ouverte à toute personne qui a participé à une procédure de passation et n’a pas été désignée attributaire, dans les conditions définies par la réglementation en vigueur relative aux marchés publics et aux contrats de partenariat public-privé ».

« Article 32. – Sanctions des candidats et titulaires

L’organe compétent en matière de recours non juridictionnel, créé au sein de l’Autorité de Régulation de la Com- mande publique peut, par une décision administrative indi- viduelle, prononcer à l’encontre d’un candidat ou titulaire d’un marché public ou d’un contrat de partenariat public-privé, l’exclusion temporaire ou définitive, de la commande publique, à titre de sanction pour des fautes commises par l’intéressé lors de la passation ou de l’exécution de ces marchés ou contrats de partenariat public-privé, sans préjudice des sanctions pénales éventuellement encourues et réparations éventuellement dues. »

« Article 39. – Régime juridique de l’offre de contracter

Les dispositions du Code des Obligations civiles et commerciales relatives au régime juridique des offres sont applicables aux contrats administratifs, sauf les règles spéciales imposées par le présent Code et les textes législatifs et réglementaires aux offres intervenant au cours d’une procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de partenariat public-privé soumis au Code desMarchés publics ou à la loi n° 2021-23 du 02 mars 2021relative aux contrats de partenariat public-privé.

Lesautorités contractantes utilisant des deniers publics sont soumises, sauf exceptions consacrées par les lois et règlements, à l’application des dispositions de la présente loi. »

Article 43. – Conclusion des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé L’approbation par l’autorité compétente vaut conclusiondu marché ou du contrat de partenariat public-privé »

Art. 2. – Les autres dispositions de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 demeurent inchangées.

La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat.

Fait à Dakar, le 19 avril 2022.

Macky SALL

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