Dans le cadre de la transformation structurelle de l’économie, le Plan Sénégal émergent
(PSE) s’est beaucoup appuyé sur le secteur de l’Economie sociale et solidaire (E.S.S)
qui constitue un important levier d’inclusion sociale et de création d’emplois.
Ainsi, la forte implication de ce secteur a permis, au Sénégal, d’amorcer, depuis 2015,
une phase de forte croissance, qu’il convient de maintenir et de consolider.
Toutefois, afin de permettre à l’Economie sociale et solidaire de mieux jouer son rôle,
les contraintes identifiés, notamment l’absence de cadre juridique, doivent être levées.
En effet, si au niveau international l’Economie sociale et solidaire continue de s’intégrer
progressivement dans les politiques publiques, à travers des lois et des règlements, au
plan national, en revanche, le dispositif juridique en la matière est encore épars.
Ainsi, considérant que l’Economie sociale et solidaire est érigée en deuxième initiative
nationale dans le cadre du Plan d’Actions prioritaires (PAP) II du Plan Sénégal
Emergent (PSE), et tenant compte de la volonté unanime exprimée par les acteurs du
secteur, il est apparu nécessaire d’élaborer une loi d’orientation relative à l’Economie
sociale et solidaire, afin de mettre en place, au Sénégal, un cadre juridique homogène
et adapté, y relatif.
La présente loi d’orientation vise donc à produire sur la société sénégalaise un effet
bénéfique, à assurer une fonction émancipatrice et à renforcer la résilience de notre
économie.
A cet effet, des sous-secteurs d’activités, telle que l’économie populaire, qui étaient
jusqu’ici exclus du marché, se verront mieux intégrés dans le dispositif économique.
Dans la même lancée, les entrepreneurs sociaux seront mieux libérés des inégalités
créées par le système d’économie de marché.
Par la vulgarisation d’une production responsable visant la souveraineté économique,
l’Economie sociale et solidaire va rendre notre économie plus résiliente face à des chocs
exogènes.
Le présent projet de loi introduit les innovations majeures suivantes :

• la définition des termes en usage dans le secteur de l’E.S.S ;
• lidentification de la typologie des acteurs et parties prenantes de l’E.S.S,
  particulièrement l’entreprise sociale qui est un concept nouveau dans notre
  dispositif juridique ;
• la création de mesures fiscales et douanières au profit des acteurs E.S.S ;
• l’encadrement de l’économie populaire ;
• l’encadrement de la Responsabilité sociale d’Entreprise (R.S.E), pour son impact
  considérable sur la population ;
• l’implication des Autorités administratives déconcentrées dans la mise en œuvre
  de la politique, dans la délivrance des agréments et dans le cadre du suivi et de
  l’évaluation ;
• la delivrance d’un agrément E.S.S pour avoir la qualité d’acteur de l’E.S.S ;
• la création d’un Conseil national de l’E.S.S et d’un Cadre de Concertation de
  l’E.S.S.
  Le présent projet de loi comprend sept (07) chapitres :
• le chapitre premier énonce des dispositions générales ;
• le chapitres II traite des principes de l’Economie sociale et solidaire ;
• le chapitre III rappelle le cadre institutionnel ;
• le chapitre IV est consacré aux mesures d’accompagnement et de promotion de
  I’E.S.S;
• le chapitre V est relatif aux obligations des acteurs de l’E.S.S ;
• le chapitre VI est consacré à l’organisation de la représentation des acteurs de
  l’E.S.S ;
• le chapitre VII traite des dispositions diverses, transitoires et finales.
  Telle est l’économie du présent projet de loi

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Etudiante en Master 2 MPJA option Contentieux des Affaires Université Gaston Berger de Saint-Louis.

Et 

Jean Gabriel M. SENGHOR ,

Juriste d’affaires, Analyste de Jurisprudences Ohada et Rédacteur d’abstract au Centre de Recherche du Droit des Affaires en Afrique (CRDAA) ; Chargé de Cours en Droit des affaires et membre à L’Institut de Droit d’Expression Française- IDEF ;

Présentation

Selon un proverbe Russe très connu « Le beau moment d’une dette, c’est quand on la paie. » Mais encore faut-il la payer. Assurément, les créanciers d’une dette dans la zone ohada disposent de possibilités variées afin de recouvrer leur créance par le biais des voies d’exécution.

Les mesures ou voies d’exécution constituent, l’« arsenal juridique » que le législateur communautaire a entendu érigerafin de faciliter le recouvrement des créances et lutter ainsicontre « la culture de l’impayé ».

En effet, antérieurement à l’érection de telles mesures, le non-paiement des créances était une peste qui gangrénait la plupartdes économies internes. Cette situation impactait sur l’économie générale des entreprises et des Etats en freinant le jeu des investisseurs frileux, des banques nationales. C’est pour mettre fin à ce contexte peu favorable à la sécurité des paiements, et au développement des activités économiques que (16) seize Etats de l’Afrique de l’ouest et de l’Afrique centrale, regroupés au sein de l’OHADA, ont adopté le 10 avril 1998 l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE).

Il s’agissait concrètement, d’une réponse aux maux communs à tous les Etats membres et, l’idée d’unification a participé dans la création d’un climat d’affaires propice aux échanges. Désormais, tout créancier peut contraindre son débiteur à s’exécuter soit, sur son patrimoine personnel ou sur celui détenu par des tiers. Le mécanisme était d’autant plus efficace en raison de la pluralité de créances pouvant être recouvrées par les mesures forcées d’exécution.

En effet, l’efficacité des mesures d’exécution n’est quantifiable que lorsqu’on fait recours à une sûreté. L’existence des sûretés vise à réduire les risques d’un défaut de paiement d’une créance. Dans tous les cas, l’objectif recherché est la garantie de recouvrer sa créance avec à l’appui, un levier de pression résultant de la sûreté affiliée à la créance. C’est ce que les organismes de crédit en l’occurrence les banques appellent : la sécurisation des engagements bancaires.

Sécurisation bancaire et risque de non recouvrement

La sécurisation est un mécanisme large et recouvre aussi bien l’aspect juridique, au travers de l’adoption de texte adéquat en la matière, mais également les aspects judiciaires avec des institutions garantes de l’application des textes. 

En clair, il s’agit de toutes mesures destinées à réduire les risques liés à une insécurité économique. Dans le cas d’espèce, on pourrait prendre l’exemple de la combinaison entre l’Acte uniforme portant Organisation des sûretés et l’Acte uniforme voies d’exécution. D’une simple observation,sur une échelle de 1 à 100%, on pourrait penser que le risque de recouvrement d’une créance est réduit de 70% au moins, si le débiteur consent à hypothéquer un de ses immeubles avec possibilité pour la banque, de recourir à la saisie immobilière pour se faire rembourser. Il lui serait également loisible de saisir d’autres biens sur lesquels le débiteur n’aurait même pas pensé consentir une sûreté. Dans ces conditions, on se rend compte de la position fragile du débiteur, qui finit par être victime de la protection excessive du créancier. Du côté de la banque créancière, il s’agit d’une application ironique de l’adage « Nemo auditur », au débiteur qui ne peut invoquer un déséquilibre dès lors qu’il a consenti à accorder ladite sûreté. Ainsi au quotidien, se heurtent banque et débiteur !

Enfin, il faut rappeler qu’en matière de réalisation de garantie, la banque privilégie l’approche par célérité. Cette dernière remarque permet de jeter un regard sur la récente révision de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution, afin d’en analyser les perspectives nouvelles et leurs impacts sur les garantiesdes créances bancaires. 

Utilité et influence du nouvel acte uniformeportant voies d’exécution sur le recouvrement des créances bancaire

Il semble que le nouvel acte uniforme apporte des précisions dans l’entendement de certaines dispositions que la doctrine avait estimé flou. D’un point de vue bancaire la question sera orientée vers le rapport qualité et efficacité. Assurément, comme rappelé tantôt, la célérité dans le recouvrement des garanties était déjà un défi avec l’ancien Acte uniforme voies d’exécution de 1998. Les établissements bancaires, malgré l’utilité manifeste des mesures d’exécution, avaient très tôt dénoncé la longueur et les délais en faveur des débiteurs. Or en matière de créance bancaire, il existe un grand risque de crédit auquel sont exposées les banques.

Concrètement, lorsqu’une banque octroie des prêts à des clients, elle s’expose toujours à un risque provision : le risque que l’emprunteur ne rembourse pas son prêt. Lorsque cela se produit, le prêt est dit « non performant ». Conformément à l’instruction N° 026 – 11 – 2016 RELATIVE A LA COMPTABILISATION ET A L’EVALUATION DES ENGAGEMENTS EN SOUFFRANCE, un prêt devient non performant quand la banque considère qu’il est improbable que l’emprunteur le rembourse pendant une durée inférieure ou égale à 5 ans. 

Dès lors, pour compenser ce risque de crédit, les banques estiment les pertes futures attendues sur leurs encours de prêts et comptabilisent une provision en conséquence. Quand une banque comptabilise une provision, elle reconnaît par anticipation une perte sur le prêt. Elles utilisent alors leurs fonds propres pour absorber les pertes en comptabilisant une provision. Les banques enregistrent une perte et déduisent donc de leurs fonds propres la somme qu’elles ne seront pas en mesure de récupérer auprès de leurs clients.

Quels avantages dans la révision l’acte uniforme portant voies d’exécution ?

Le nouvel acte uniforme intègre de nouvelles procédures de saisie à l’instar de la saisie de fonds de commerce, de la saisie conservatoire de bétails et l’aménagement de sanctions pénales. D’un point de vue pratique, de telles mesures semblent efficaces puisqu’elles étendent le champ d’application des mesures d’exécution et le portefeuille de « saisie » des établissements bancaires. 

Toutefois ces procédures restent encore encombrées de multiples démarches entrelacées de délais variant entre 15jours et 3mois pour la plus part. A dire vrai, la majorité des procédures prévues par l’Acte Uniforme nécessitentl’obtention d’un titre exécutoire sauf pour les mesures conservatoires par nature temporaires qui, là encore, ne peuvent mener à une mesure forcée que par l’obtention d’un titre définitif. 

Etudions en quelques-unes tour à tour.

La saisie du fonds de commerce semble être une procédure plutôt persuasive utile face à des débiteurs récalcitrants. En effet, elle permet de saisir l’« outil de travail » du commerçant en vue de le vendre et de se faire payer. Il résulte une contradiction notoire avec cette mesure et la théorie des insaisissabilités. 

Pour des raisons de dignité et d’humanité le débiteur dispose d’une protection quant à la nature des biens pouvant faire l’objet d’une saisie. C’est le cas des objets nécessaires au travail qui en principe sont insaisissables. 

Sur cette question, l’Acte uniforme de 1998 avait laissé le soin aux Etats-parties de déterminer les biens insaisissables. Le nouvel acte uniforme précise aux articles 51 et 52 la typologiedes biens insaisissables, ce qui peut être discuté : qu’en est-il de l’hypothèse où le fonds de commerce est la seule source de revenue du débiteur ?

Dans tous les cas, les établissements bancaires ne sont pas à l’abri d’éventuelles contestations de saisie. L’article 245-1 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions évoque les cas pouvant amenuir la mesure à l’exemple de la cessation de paiement, la procédure longue et sa similitude à la saisie immobilière, les diverses complexités (rédaction de cahier de charge ; procédure d’adjudication…). Il ne s’agit pas, dans ces conditions, d’une procédure qui colle avec la célérité du milieu bancaire.

Pour ce qui est de la saisie du bétail : il s’agit d’une mesure sensible d’autant que l’article 152-6 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions, précise que le créancier saisissant ne peut assister aux opérations de saisie. C’est une mesureassez risquée puisque le créancier doit, supporter de nombreux aléas (perte du bétail, mort soudaine du bétail, frais d’alimentation pris en compte lors de la vente). 

En outre, l’article 152-13 du nouvel acte uniforme sur les voies d’exécutions, précise en ce sens qu’« En l’absence de produits du bétail, les frais sont supportés par le créancier et compris dans les frais de la saisie ». Il ressort dès lors que l’usage de cette voie est à étudier avant prise en charge par les établissements bancaires. 

De la finalité des voies d’exécution dans le cadre bancaire…. 

La pratique des voies d’exécution offre des perspectives non négligeables aux établissements bancaires. Les voies d’exécution, restent des mesures redoutables contre tous débiteurs. Il semble également que, la mise en adéquation avec le cadre bancaire aux vues des impératifs de sécurité est une priorité du législateur OHADA. L’usage de ces mesures est toujours un risque qu’encourt tout créancier, même s’il ne peut manquer des écluses pour protéger un tant soit peu ; le débiteur se retrouvant dans une posture délicate. 

La nouvelle remise à niveau de l’acte uniforme corse les jeux et l’on pourrait y voir un risque accru aussi bien pour les établissements bancaires, que pour les clients qui semblent ne plus avoir d’échappatoire. 

Quoiqu’il en soit, il s’agit d’une balance d’équilibre que les Etats membres de l’OHADA tentent de maintenir entre d’une part la lutte contre l’impayé et d’autre part le débiteur démuni.

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Son auteur n’est pas un inconnu de la communauté juridique. Enseignant-chercheur et vice-recteur chargé des affaires pédagogiques à l’Université numérique Cheikh Hamidou Kane, le Professeur Jean-Louis Correa est reconnu pour la rigueur de ses analyses et son engagement dans la production scientifique en droit privé. Spécialiste du droit des obligations, il contribue depuis plusieurs années à la réflexion autour du Code des obligations civiles et commerciales (COCC), avec une volonté constante de valoriser les spécificités du droit sénégalais tout en l’inscrivant dans une dynamique comparative.

C’est dans cette même perspective que s’inscrit cet ouvrage de 706 pages. Au-delà de l’analyse classique, l’auteur y adopte une démarche résolument originale : construire une lecture autonome du droit des obligations sénégalais, valoriser les catégories propres au COCC et en identifier les limites et les silences. L’ambition est clairement affirmée — repenser le droit des obligations non pas à travers des modèles étrangers, mais à partir de ses propres fondements.

Cette ambition prend tout son sens au regard du contexte dans lequel s’inscrit la publication. Depuis les travaux fondateurs du Professeur Jean-Pierre Tosi en 1981, longtemps considérés comme la référence en la matière, la doctrine sénégalaise des obligations souffrait d’une relative rareté des contributions d’envergure. L’ouvrage du Professeur Correa vient ainsi combler un vide important : il actualise la réflexion juridique et offre un outil de travail aussi bien aux praticiens — avocats, magistrats, juristes — qu’aux enseignants-chercheurs et aux étudiants en droit.

La cérémonie de présentation, tenue dans un cadre solennel en présence de nombreuses figures du monde académique, a été l’occasion d’échanges approfondis sur les enjeux contemporains du droit des obligations. C’est le Professeur Patrice A. Badji qui a livré l’analyse la plus remarquée de l’ouvrage. Rappelant les propos d’Allan Farnsworth sur l’importance des travaux consacrés au droit des obligations sénégalais, il a souligné que la publication arrive à un moment opportun et sera accueillie avec intérêt par l’ensemble de la communauté juridique.

Ce qui retient particulièrement son attention, c’est la démarche méthodologique elle-même. L’apport essentiel de l’ouvrage réside dans sa volonté de relire le droit des obligations à partir du COCC lui-même : lire le droit sénégalais pour ce qu’il est, valoriser ses spécificités, et ne recourir au droit comparé que lorsque cela s’avère nécessaire. Une approche que le Professeur Badji qualifie d’audacieuse et de structurante pour la doctrine juridique nationale.

Au-delà du seul droit sénégalais, c’est une dynamique plus large que cet ouvrage contribue à nourrir — celle de la construction d’une doctrine juridique africaine autonome, capable de penser ses propres catégories juridiques, de renforcer la souveraineté juridique et d’adapter le droit aux réalités du continent.

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Pourvoi n° 038/2023/PC du 8 février 2023

SCTP SA  c/  AGEMI SARL  et  ICTSI RD CONGO SA

Saisie-attribution — Contestation — Procuration spéciale — Contradiction de motifs — Directeur général ad intérim — Pouvoir de représentation — Irrecevabilité de l’appel

Composition de la Cour

Président : M. Arsène Jean Bruno MINIME — Juge rapporteur : M. Mahamadou BERTE — Juges : MM. Mounetaga DIOUF, Adélino Francisco SANCA, Jean-Marie KAMBUMA NSULA — Greffier : Me Louis Kouamé HOUNGBO

FAITS ET PROCÉDURE

En exécution d’un jugement du Tribunal de commerce de Kinshasa/Gombe du 25 avril 2018 et d’un arrêt de la Cour d’appel des mêmes lieux du 22 janvier 2021, la société AGEMI SARL pratiquait, suivant procès-verbal du 23 mai 2022, une saisie-attribution sur les avoirs de la société SCTP SA détenus par la société ICTSI RD CONGO SA. Cette saisie était dénoncée à la débitrice le 30 mai 2022.

En contestation de ladite saisie, SCTP SA saisissait le Tribunal de commerce de Matadi, lequel, par ordonnance n° 047/2022 du 27 juin 2022, déclarait son action irrecevable. Statuant sur l’appel interjeté par SCTP SA, la Cour d’appel du Kongo Central à Matadi rendait l’arrêt RMUA 004 du 19 septembre 2022.

Par cette décision, la Cour d’appel déclarait recevable et fondée l’exception de défaut de qualité du conseil de l’appelante principale, soulevée par l’intimée, et déclarait en conséquence l’appel principal irrecevable. Elle rejetait également l’appel incident et mettait les frais à la charge des deux parties appelantes, à raison de la moitié chacune.

SCTP SA formait un pourvoi en cassation enregistré le 8 février 2023, invoquant deux moyens à l’appui. Les conseils des défenderesses, régulièrement signifiés, n’ont pas déposé d’écritures en réponse dans les délais impartis.

SUR LES MOYENS DE CASSATION

Sur le deuxième moyen, tiré de la contradiction de motifs

La requérante faisait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré son appel irrecevable au motif que la procuration donnée à son avocat serait rédigée en termes généraux et ne constituerait pas un mandat exprès au sens de l’article 530 du Code civil congolais. Elle soutenait qu’il résultait cependant des propres constatations de l’arrêt que cette procuration conférait expressément au conseil le pouvoir de former appel contre l’ordonnance n° 047/2022 du 28 juin 2022 rendue par le Tribunal de commerce de Matadi, en précisant la décision attaquée, sa date et la juridiction qui l’avait rendue.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la cassation

La Cour rappelle qu’une procuration spéciale constitue un mandat exprès donné pour un acte déterminé, par opposition à la procuration générale qui confère des pouvoirs étendus au mandataire pour agir en représentation globale du mandant, sans précision sur un acte particulier.

En l’espèce, pour déclarer l’appel irrecevable, la Cour d’appel a considéré, d’une part, que la procuration dont était muni le conseil était générale, tout en constatant, d’autre part, dans ses propres motifs, que cette procuration mentionnait expressément la décision attaquée, la juridiction qui l’avait rendue, sa date de prononcé et l’objet précis du mandat. Les éléments ainsi relevés par la Cour d’appel constituent précisément les caractéristiques d’une procuration spéciale. En statuant de la sorte, la Cour d’appel s’est contredite dans ses propres motifs.

L’arrêt attaqué encourt donc cassation pour contradiction de motifs. Il y a lieu de casser la décision et de statuer par évocation, en application de l’article 14, dernier alinéa, du Traité OHADA.

II. Sur l’évocation — Irrecevabilité de l’appel pour défaut de qualité du représentant légal

Par déclaration au greffe du 4 juillet 2022, le conseil de SCTP SA, porteur d’une procuration spéciale du même jour, interjetait appel de l’ordonnance n° 047/2022 du 27 juin 2022 au nom et pour le compte de la société.

SCTP SA contestait la saisie-attribution en invoquant, premièrement, une discordance entre les montants du procès-verbal du 23 mai 2022 et ceux de la condamnation figurant dans le jugement fondant la saisie, notamment en raison de l’inclusion d’astreintes non encore liquidées, en violation de l’article 154 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE). Elle soutenait, deuxièmement, que les parties étaient parvenues à un accord amiable en attente du quitus de l’Inspection Générale des Finances, privant ainsi la saisissante de tout titre exécutoire, et que les décisions servant de fondement à la saisie étaient en réalité des décisions d’irrecevabilité n’emportant aucune condamnation en sa faveur, en violation de l’article 153 de l’AUPSRVE. Elle invoquait, troisièmement, son immunité d’exécution en sa qualité de société à actionnaire unique étatique, conformément à l’article 30 du même Acte uniforme.

En défense, AGEMI SARL soulevait l’irrecevabilité de l’appel en faisant valoir une discordance d’identité du Directeur Général ad intérim de SCTP SA, désigné tantôt comme Martin LUKUSA CIBANGU PANU, tantôt comme Martin LUKUSA TSHIBANGU dans les pièces versées au dossier. Elle faisait observer que l’arrêté ministériel n° 006 du 19 février 2022 ne visait que Martin LUKUSA TSHIBANGU, de sorte que Martin LUKUSA CIBANGU PANU n’aurait pu valablement donner procuration à l’avocat pour agir au nom de la société. Elle contestait également la régularité de la nomination au regard des exigences de publication prévues par l’article 485 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE).

La Cour relève, d’abord, que le conseil d’administration de SCTP SA a, lors de sa deuxième session extraordinaire du 9 mars 2022, pris acte de la nomination de Martin LUKUSA CIBANGU PANU en qualité de Directeur Général ad intérim et précisé les modalités de sa signature. La procuration aux fins d’appel ayant été délivrée par la personne ainsi nommée par le conseil d’administration, le moyen tiré du défaut de qualité fondé sur la discordance d’identité ne saurait prospérer, en l’absence de production de tout acte d’état civil permettant de conclure à une altération d’identité.

La Cour constate cependant que, selon l’article 191 de l’AUSCGIE, en cas d’empêchement temporaire ou définitif du directeur général, le conseil d’administration pourvoit à son remplacement immédiat en nommant un nouveau directeur général. L’Acte uniforme ne prévoit pas l’institution d’un directeur général par intérim. Il s’ensuit que la personne désignée en qualité de directeur général par intérim n’est pas investie du pouvoir de représenter la société dans ses rapports avec les tiers et ne saurait, dès lors, donner mandat à un avocat pour agir en justice au nom de la société.

L’appel interjeté par SCTP SA doit, en conséquence, être déclaré irrecevable.

DISPOSITIF

Par ces motifs, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, statuant publiquement, après en avoir délibéré :

— Casse l’arrêt RMUA 004 du 19 septembre 2022 rendu par la Cour d’appel du Kongo Central à Matadi ;

Statuant par évocation sur le fond :

— Déclare irrecevable l’appel interjeté par SCTP SA ;

— Condamne SCTP SA aux dépens.

NOTE

Cet arrêt présente un double intérêt. Sur la forme, la Cour précise la distinction entre procuration générale et procuration spéciale : dès lors que l’acte désigne la décision attaquée, la juridiction qui l’a rendue et sa date, il revêt un caractère spécial, quand bien même il habiliterait l’avocat à accomplir « tous les actes y afférents ». Toute qualification contraire constitue une contradiction de motifs susceptible de censure. Sur le fond, la Cour applique rigoureusement l’article 191 de l’AUSCGIE : l’Acte uniforme ne reconnaît pas la figure du directeur général par intérim, de sorte que la personne investie de ce titre ne détient aucun pouvoir légal de représenter la société à l’égard des tiers, rendant nul tout mandat ad litem qu’elle aurait consenti.

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« Monolätrie »…? Formule qui n’appartient pas au vocabulaire positif du droit sénégalais ; elle peut en revanche servir de concept critique pour désigner une dérive précise: le moment où la chaîne matérielle de la procédure tend à se refermer sur elle-même, au point d’obscurcir la finalité de justice qu’elle devait servir. Le terme n’accuse donc ni le greffier comme personne ni le greffe comme institution; il vise une pathologie du formalisme, c’est-à-dire la situation dans laquelle la forme est regardée comme autosuffisante, alors même que le droit sénégalais positif assigne aux actes juridictionnels une exigence plus élevée : motiver, éclairer, garantir et laisser contrôler. Cette lecture est cohérente avec l’article 10 de la loi n° 2014-26 du 3 novembre 2014, selon lequel « les jugements doivent être motivés à peine de nullité», mais aussi avec la continuité d’une jurisprudence plus ancienne qui rattachait déjà le défaut ou l’insuffisance de motifs à la nullité!.

Cette exigence n’est pas seulement technique; elle s’inscrit dans une histoire du droit sénégalais. La doctrine rappelle que le droit administratif

sénégalais est né d’une réception du droit administratif français dans un contexte institutionnel, social et politique différent, marqué par l’unité de juridiction, la centralité de l’État et une longue prééminence de l’autorité administrative sur la protection effective des administrés. Le Professeur Demba Sy souligne que le droit administratif africain a d’abord été façonné dans un contexte d’nterventionnisme étatique et de régimes autoritaires, avant de connaître, à partir des années 1990, une « réhabilitation 2» liée au renouveau démocratique et à la montée de l’État de droit. Le Professeur Ousmane Khouma ajoute que le Sénégal a longtemps connu une relation profondément inégalitaire entre une administration puissante et des « administrés-sujets’», avant que n’émerge plus explicitement une préoccupation de sécurité juridique et de motivation. Dans un tel contexte, on comprend historiquement pourquoi les formes écrites, les visas, les mentions et les traces de greffe ont pu acquérir une valeur quasi symbolique : elles servaient de langage de l’État*.

Mais l’État de droit exige davantage que la seule visibilité bureaucratique ; il exige l’intelligibilité normative.

La doctrine sénégalaise contemporaine sur la motivation va exactement dans ce sens. Meissa Diakhaté écrit que la motivation est ce qui source la « connaissance argumentée et raisonnée’» du droit administratif et rattache cette exigence au mouvement de spécialisation juridictionnelle et à l’approfondissement de l’État de droit en Afrique subsaharienne francophone. Dans la même veine, le Doyen Demba Sy, dans sa réflexion sur la communicabilité du droit administratif en Afrique, insiste sur le fait que le droit n’est pas seulement un ensemble de regles, mais un message produit par le législateur et par le juge, qui doit pouvoir être reçu, compris et approprié : il relève aussi les pathologies de cette communication juridique, parmi lesquelles le laconisme, l’hermétisme et la qualité médiocre de certaines rédactions. Autrement dit, le problème n’est pas la forme, mais le moment où la forme cesse d’être un vecteur de communication du droit pour devenir un objet d’obéissance interne au monde judiciaire.

C’est ici que la jurisprudence sénégalaise permet de construire une critique forte et objective.

L’arrêt de la chambre sociale du 23 mai 2018, n° 20, Restaurant « Le Régal c/ Lamine Sagna et autres est probablement l’illustration la plus nette d’une résistance du juge à la fascination du document de greffe. La cour d’appel avait déclaré l’appel inecevable en relevant, d’une part, que « le greffier en chef du tribunal du travail hors classe de Dakar a certifié n’avoir enregistré aucun appel ni opposition » et, d’autre part, qu’« il existe de réels doutes » sur la sincérité de l’appel. La Cour suprême casse l’arrêt au visa de l’article 10 de la loi de 2014, en jugeant que la motivation ainsi retenue est dubitative et que, par conséquent, elle ne satisfait pas aux exigences légales. Le passage central est éclairant : «sur la sincérité de l’appel interjeté par le restaurant. il existe de réels doutes ; précisément, ce que la Cour reproche, ce n’est pas l’existence d’un certificat du greffier en chef, mais le fait que cette pièce ait été utilisée pour suspendre le raisonnement dans le doute au lieu de le conduire jusqu’à une qualification claire. Le greffe n’est donc pas ici désavoué comme organe ; c’est la substitution du certificat à la démonstration qui est condamnée.

L’intérêt doctrinal de Restaurant Le Régal est considérable pour qui veut penser la manolatrie de greffe. L’arrêt montre qu’une trace administrative négative. En l’espèce, l’absence d’enregistrement attestée ne suffit jamais, en elle-même, à fonder une décision juridictionnelle si le juge se contente d’en tirer une impression, un soupçon ou un doute. En langage plus ferme : le registre n’est pas un syllogisme. Le certificat de greffe peut être un élément de preuve; il ne peut pas tenir lieu de motif. La Cour suprême rappelle ainsi que la procédure ne vaut que subordonnée à la rationalité du jugement. C’est une leçon capitale dans un système juridique où l’écrit bureaucratique a historiquement joué un rôle de stabilisation des rapports de pouvoir.

Dans l’arrêt de la Cour suprême, chambre criminelle, du 18 août 2016, n° 156, SAIM KÉBE c/ , la Haute juridiction sanctionne une cour d’appel qui s’était contentée de confirmer le jugement de première instance. Celle-ci avait relevé que les premiers juges avaient relaxé le prévenu au motif que les faits «n’ont aucun caractère pénal» et qu’il échet en conséquence de confirmer le premier jugement en Toutes ses dispositions et sans répondre à une demande pourtant clairement formulée dans des conclusions régulièrement produites et visées, fondées sur l’article 457 du Code de procédure pénale. La critique opérée par la Cour suprême est alors très ciblée : la juridiction d’appel n’a pas ignoré les écritures, elle les a même mentionnées, mais elle n’en a tiré aucun raisonnement juridique. Le vice n’est donc pas d’ordre matériel; il tient à un défaut de traitement intellectuel du dossier, dissimulé derrière le respect apparent des formes procédurales. La même idée se retrouve en matière sociale dans l’arrêt Cour suprême, chambre sociale, 26 juin 2019, n° 37, où la Cour casse la décision d’appel pour ne pas avoir répondu à des conclusions et rappelle expressément que « le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ».

Dans ces espèces, la logique critique est identique : la juridiction a les pièces, elle les vise, elle les énonce parfois, mais elle ne les transforme pas en raison judiciaire ».

La monolatrie de greffe ne se manifeste donc pas seulement lorsqu’un greffier certifie ou enregistre ; elle apparait aussi lorsque la juridiction considère que le fait d’avoir le dossier ou d’avoir visé les conclusions suffirait à satisfaire l’exigence de justice. D’un point de vue philosophique, on pourrait dire que le jugement tombe alors dans une forme de fétichisme documentaire : les pièces sont traitées comme si leur présence dispensait de l’effort de justification. Ce travers est d’autant plus problématique dans le système sénégalais que la Cour suprême, par ses propres travaux méthodologiques, s’efforce précisément de faire de la motivation une véritable discipline du raisonnement juridictionnel. Ainsi, le Bulletin d’information n° 15-16 de la Cour suprême rend compte de la journée de dialogue organisée à Saint-Louis le 22 juillet 2019, consacrée à « la motivation des jugements et arrêts» et à « la rédaction des moyens de cassation », au cours de laquelle sont notamment intervenus El Hadji Malick Sow, Babacar Diallo et Jean Aloïse Ndiaye lo. La haute juridiction sénégalaise a donc elle-même identifié que le problème n’est pas marginal : il touche au cœur de la pratique des juges du fond.

Il faut toutefois être juste : la critique de la monolatrie de greffe ne doit jamais conduire à mépriser la forme-garantie. Le droit sénégalais distingue, au moins implicitement, entre les formes qui ne servent qu’à habiller le raisonnement et celles qui protègent réellement les droits des parties. Les arrêts de la Cour suprême, chambre criminelle, Gagnesirie Fall Marcel Buffat et Cheickou Abdourahmane Ly c/ le Ministère public sont décisifs à cet égard.

Dans le premier, la Cour rappelle que le greffier de la chambre d’accusation doit notifier aux parties ou à leurs conseils la date d’audience, que les délais légaux doivent être observés et que l’arrêt doit mentionner, s’il y a lieu, l’audition des parties ou de leurs conseils ; elle relève ensuite que l’arrêt attaqué « ne comporte aucune mention d’avis aux appelants ou a leurs conseils ni d’audition de l’un ou l’autre:», et que l’examen de la procédure ne permet pas de trouver trace de cet avis « ni dons les pièces de fond ni dans l’inventaire des pièces dressé au greffe? ». Dans le second, elle censure à nouveau l’absence de mention d’avis à l’inculpé ou à son conseil, en ajoutant que n’existe aucune trace de cet avis « ni dans les pièces de fond ni dans l’inventaire des pives dressé par le griffe’». Ici, la trace de greffe n’est pas sacralisée ; elle est requise parce qu’elle garantit le contradictoire. La formalité est alors substantielle, non fétiche.

Ces arrêts montrent, de manière très nette, que la critique de la monolâtre n’est pas une critique anti-formaliste au sens grossier. Bien au contraire, le droit sénégalais protège certaines formes avec la plus grande fermeté lorsqu’elles conditionnent la défense. Ce que la Cour suprême condamne, ce n’est pas le défaut d’inspiration ou le manque d’élégance rédactionnelle, mais la disparition, dans la décision, de la preuve juridiquement vérifiable que les parties ont été informées et mises en mesure d’être entendues. Le greffe redevient alors ce qu’il doit être : une

infrastructure de loyauté procédurale. La

pathologie ne commence qu’au moment ou on traite de la même manière une mention bureaucratique secondaire et une formalité qui protège réellement les droits.

Un autre aspect important de la critique tient au rapport entre la procédure et Paccès au juge. L’arrêt de la Cour suprême, chambre criminelle, 4 septembre 2014, n° 112, Mamadou Pouye c/ Ministère public et État du Sénégal est ici essentiel. La Cour y juge que l’exigence de déclaration du pourvoi au greffe de la juridiction qui a rendu la décision attaquée ne vaut qu’a à la condition qu’il y ait pas un obstacle matériel non imputable au demandeur» Elle constate qu’un procès-verbal de refus de transcrire un pourvoi a été dressé après que les conseils du demandeur se furent présentés devant le greffier en chef de la CREI pour faire leur déclaration; elle ajoute que, « devant le refus de l’agent précité », la volonté non équivoque de former pourvoi doit être tenue pour régulière. Cette décision vaut comme une véritable philosophie procédurale : la Cour refuse que le justiciable soit sacrifié à la défaillance matérielle du service chargé de formaliser son recours. Si la monolatrie de greffé est le culte de la forme indépendamment de sa finalité, Mamadou Pour en est l’antithèse parfaite.

De manière plus concrète encore, la jurisprudence fait parfois apparaître de simples incohérences matérielles qui, sans toujours être imputées nommément au greffier, révèlent ce que l’on pourrait appeler une fragilité scripturaire du procès. Ainsi, dans un arrêt du 24 février 2015, (n° 34), la Cour suprême rappelle qu’un avis d’audience envoyé le 24 décembre 2014 faisait mention de la date du 30 décembre 2013 comme date de l’audience, et que la juridiction d’instruction a cru pouvoir répondre par l’existence d’un prétendu avis rectificatif dont la réception n’était pas prouvée. Cet exemple est méthodologiquement précieux: il ne s’agit pas d’inventer une faute de greffe ; il s’agit de constater qu’une erreur de date, si elle n’est ni rectifiée de manière traçable ni articulée à une preuve sérieuse de notification utile, altère immédiatement la crédibilité contradictoire de la procédure. Le problème n’est pas l’imperfection humaine du greffe ; le problème est le moment où l’institution prétend que la forme a été respectée alors que sa traçabilité devient douteuses.

À ce stade, l’histoire et l’anthropologie juridiques permettent d’approfondir la critique sans extrapolation. La doctrine de l’histoire du droit africain a souvent construit la terre, la famille, la coutume, voire le pouvoir, à partir de catégories simplificatrices : le « sacré», le
« collectivisme », la  » famille-village », le « chef de terre ». Mouhamadou Ba critique sévèrement cette doctrine archaïque, qu’il juge réductrice et parfois « extravagante », parce qu’elle a ignoré les contours réels de la famille africaine et surinvesti des mythes de l’inaliénabilité ou du sacré. Cette remarque, bien qu’elle porte sur le droit coutumier foncier, a une portée méthodologique plus générale : le droit sénégalais pâtit lorsqu’il fétichise une catégorie au respectée alors que sa traçabilité devient douteuse!s.

À ce stade, l’histoire et l’anthropologie juridiques permettent d’approfondir la critique sans extrapolation. La doctrine de l’histoire du droit africain a souvent construit la terre, la famille, la coutume, voire le pouvoir, à partir de catégories simplificatrices : le « sacré», le « colletivisme », la  » famille-village », le « chef de terre ». Mouhamadou Ba critique sévèrement cette doctrine archaïque, qu’il juge réductrice et parfois « extravagante », parce qu’elle a ignoré les contours réels de la famille africaine et surinvesti des mythes de l’inaliénabilité ou du sacré. Cette remarque, bien qu’elle porte sur le droit coutumier foncier, a une portée méthodologique plus générale : le droit sénégalais pâtit lorsqu’il fétichise une catégorie au 15 C. supr., 24 févr. 2015, n° 34, Juricaf. L’arrêt mentionne qu’un avis d’audience adressé le 24 décembre 2014 indiquait comme date d’audience le 30 décembre 2013, la juridiction d’instruction s’étant prévalue de l’existence d’un avis rectificatif sans qu’il soit établi que celui-ci ait été effectivement reçu. Cette espèce est révélatrice non d’un manquement personnel imputé au service du greffe, mais d’une défaillance de traçabilité affectant la chaine de notification. Elle illustre une fragilité scripturaire du procès: lorsque la matérialité de l’écrit n’est ni cohérente ni vérifiable, la prétendue régularité formelle ne suffit plus à garantir la réalité du contradictoire. La censure implicite porte ainsi sur l’écart entre l’affirmation institutionnelle de conformité procédurale et la capacité effective du dossier à en administrer la preuve.

lieu d’en interroger la fonction concrète. De la même manière que la doctrine archaïque a parfois sacralisé la terre coutumière au prix d’une mauvaise sociologie, la culture judiciaire peut sacraliser la forme écrite au prix d’une mauvaise théorie de la justice. La comparaison ne vaut pas identité; elle vaut méthode critique: dans les deux cas, le droit se déforme lorsqu’il transforme un instrument en essencel.

La philosophie du droit sénégalais que laisse entrevoir cette jurisprudence est, au fond, plus subtile qu’on ne le dit parfois. Elle ne consacre ni un pragmatisme anti-formel ni un légalisme ritualiste. Elle tend plutôt vers une hiérarchie des formes. Premièrement, la motivation est une forme supérieure, parce qu’elle donne à voir la raison de la décision; sans elle, le jugement est nul ou cassablel7, Deuxièmement, les formalités du contradictoire sont des formes substantielles, parce qu’elles protègent l’exercice des droits.

Troisièmement, les instruments de greffe qui ne font qu’attester, enregistrer ou inventorier doivent être appréciés à la lumière de ces deux finalités supérieures ; ils n’ont pas d’autonomie axiologique. Cest pourquoi un certificat de non-enregistrement ne sauve pas un motif dubitatif, alors qu’une absence de trace d’avis dans l’inventaire de greffe emporte nullité. Cette hiérarchie est la véritable leçon du droit sénégalais positifs.

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Du fœtus au de cujus, du berceau au tombeau, l’homme est en perpétuel rapport contractuel avec ses semblables. Qu’il s’agisse d’acheter, de vendre, de louer ou de s’engager dans quelque acte de la vie courante, le contrat constitue l’instrument privilégié des relations juridiques et sociales.

En droit sénégalais, l’article 40 du Code des obligations civiles et commerciales (COCC) définit le contrat comme un accord de volontés générateur d’obligations. Cette définition, centrée sur la volonté des parties, fait directement écho à la tradition consensualiste héritée du droit civil français. Par ailleurs, l’écrit peut s’entendre comme toute expression de la volonté fixée sur un support matériel ou numérique, permettant d’en assurer la conservation et la preuve.

La réponse suppose d’examiner successivement la consécration légale et doctrinale du consensualisme comme principe général de formation des contrats, avant d’en mesurer les limites progressives sous l’effet conjugué des exigences légales et de la jurisprudence.

I – La consécration du consensualisme comme principe directeur

Le droit sénégalais des obligations, en s’inspirant largement du droit civil français, a érigé le consensualisme en principe cardinal de formation des contrats.

L’article 47 du COCC énumère les conditions de validité du contrat : le consentement des parties, la capacité de contracter, un objet déterminé et licite, ainsi qu’une cause licite. Ainsi, aucune exigence de forme particulière n’y figure.

Cette conception trouve un écho puissant dans la doctrine civiliste classique. Des auteurs de premier rang tels que Jacques Ghestin¹ et François Terré² considèrent que le contrat repose avant tout sur la rencontre des volontés, indépendamment de toute exigence de forme. Selon cette approche, le consensualisme traduit un impératif de liberté : la liberté contractuelle, entendue non seulement comme liberté de contracter ou de ne pas contracter, mais également comme liberté de déterminer le contenu et la forme de l’accord.

« Le formalisme est une exception au principe consensualiste — source, à ce titre, d’interprétation stricte. »

La doctrine africaine et celle développée dans l’espace OHADA partagent cette lecture, tout en lui conférant une coloration particulière. Des auteurs comme Filiga Michel Sawadogo³, spécialiste du droit des affaires en Afrique, reconnaissent le principe consensualiste comme socle du droit des contrats en Afrique subsaharienne. Ce principe est perçu comme un facteur d’efficacité économique et sociale, permettant la conclusion rapide des transactions, notamment dans des contextes où l’accès au notariat ou à l’instrumentum écrit peut être limité.

Ainsi, dans sa version originelle, le droit sénégalais des contrats confère au seul consentement une force créatrice d’obligations. Le législateur sénégalais a choisi de faire primer la volonté sur la forme, en consacrant un modèle contractuel souple, accessible et adapté à la diversité des situations de la vie économique et sociale.

II- Les limites du consensualisme : le retour progressif du formalisme

Si le consensualisme constitue bien le principe de droit commun, sa portée est néanmoins substantiellement limitée par un ensemble d’exceptions légales et jurisprudentielles.

Ces exceptions révèlent une tendance de fond à l’encadrement formel du consentement, que les exigences contemporaines de sécurité juridique ont considérablement renforcée.

Sur le plan légal, c’est l’alinéa second de l’article 41 du COCC qui introduit la réserve déterminante : le principe consensualiste ne s’applique que « sous réserve des dispositions exigeant un écrit ou d’autres formalités pour la validité d’un contrat déterminé ». Cette formule d’exception ouvre la voie à un double régime.

DISTINCTION ESSENTIELLE

Formalisme ad validitatem — l’écrit est une condition de validité du contrat lui-même : à défaut, l’acte est frappé de nullité.

Formalisme ad probationem — l’écrit n’est requis qu’aux fins de preuve, sans affecter la validité intrinsèque du contrat.

La jurisprudence sénégalaise illustre de manière saisissante ces limitations. Dans l’arrêt n° 79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo⁴, la Cour suprême du Sénégal a été amenée à se prononcer sur la validité d’une vente immobilière conclue sans respect des formes requises. La Cour a confirmé que la vente d’immeuble, soumise à des exigences de forme renforcées — généralement l’établissement d’un acte notarié —, ne saurait être valablement formée par le seul échange des consentements. En l’absence de l’instrumentum requis, l’accord des parties demeurait dépourvu d’effet juridique contraignant.

Cet arrêt traduit une réalité que la doctrine contemporaine a su saisir avec acuité. Dans le contexte OHADA, plusieurs auteurs évoquent désormais un consensualisme dit « tempéré »⁵, soulignant que le principe de liberté contractuelle n’est plus absolu. La multiplication des contrats solennels, des formalités d’enregistrement et des exigences de publicité foncière témoigne d’un mouvement législatif profond en faveur du formalisme. Ce mouvement répond à plusieurs impératifs : la protection des parties faibles, la prévention des litiges et la sécurisation des droits réels.

François Terré lui-même a mis en lumière ce paradoxe de la modernité⁶ : plus les échanges économiques s’intensifient et se complexifient, plus le droit tend à réintroduire des exigences formelles que le consensualisme avait précisément cherché à abolir. La forme, loin d’être un vestige archaïque, devient un instrument de régulation, d’information et de protection.

En définitive, le consensualisme en droit sénégalais n’est ni un principe absolu, ni une fiction juridique. Il demeure le principe de droit commun — et en ce sens, il est bien effectif —, mais son empire est progressivement rogné par un formalisme normatif et jurisprudentiel dont l’ampleur ne cesse de croître. La formation du contrat obéit à une logique duale : la volonté règne en principe, mais la forme gouverne en pratique pour les actes les plus importants. Le consensualisme apparaît ainsi moins comme une règle absolue que comme un principe relativisé, dont la portée dépend du type de contrat envisagé.

NOTES ET RÉFÉRENCES

1.J. Ghestin, Traité de droit civil — La formation du contrat, LGDJ, 4e éd., 2013, t. 1 (avec Ch. Jamin et M. Billiau).

2.F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil — Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 12e éd., 2018.

3.F. M. Sawadogo, contributions aux Actes uniformes OHADA commentés et annotés, éd. Juriscope.

4.Cour suprême du Sénégal, arrêt n° 79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo.

5.Sur la notion de consensualisme « tempéré » dans l’espace OHADA, voir les travaux relatifs au droit commun des contrats dans les États membres.

6.F. Terré, op. cit., spéc. n° 124 et s. sur le retour du formalisme dans le droit des contrats contemporain.

Par: FATOU DIALLO Juriste en formation

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Faut-il criminaliser ou durcir les peines en cas d’acte contre nature ? Les avis sont partagés. Ce qui demeure certain, c’est qu’au sophisme (dans le sens d’acrobatie intellectuelle) du juriste, distinguant de façon très discutable, l’acte contre nature de l’homosexualité qui serait simplement une attirance sexuelle, le législateur, qui a opté pour le durcissement dans le texte nouveau, a une position ferme, claire, un peu énergique par moment, pour ne pas dire brutal, alors que cela pouvait manquer (on peut relever dans le projet de loi modifiant la loi n°65-60 du 21 juillet 1965 portant code pénal, modifiée, des expressions telles que « actes ignobles », « incompatibles à la survie de l’humanité », « friser l’indécence », la seule « satisfaction des caprices immoraux, de mondanités et de voluptés » etc. Désormais, il existe plusieurs déclinaisons de l’acte contre nature: l’homosexualité, le lesbianisme, la bisexualité, la transsexualité (elle est qualifiée de trouble de l’identité sexuelle par Thierry Garé, V. GARE Thierry, « Transsexualisme », in Dictionnaire des droits de l’homme, Quadrige, 2008, p.942), la nécrophilie, la zoophilie et « toutes autres formes d’orientation sexuelle similaires ou assimilées » ou pour emprunter à la loi n°2026-08 du 27 mars 2026 modifiant l’article 319 de la loi n°65-60 du 21 juillet 1965 portant Code pénal modifiée ses expressions « toute autre pratique assimilée». Il s’agit là, de l’ « orientation sexuelle », se manifestant par les actes contre nature traduits sous le sigle LGBT+, Ce texte constitue un choix assumé d’une trajectoire, d’une orientation (Trois mots clés sont employés dans le projet de loi modifiant la loi n°65-60 du 21 juillet 1965 portant Code pénal : l’ « identité », « l’histoire », les « valeurs culturelles »), d’une appréhension exhaustive du phénomène de l’orientation sexuelle c’est-à-dire de l’apologie au financement, en passant par l’appui, en dépit des débats juridiques qu’il pourrait soulever tels la dialectique atteinte à la vie privée (article 20 loi n°2010-03 du 09 avril 2010 relative au VIH SIDA) et transmission volontaire du VIH (Voir sur cette question, les articles 16 et 36 respectivement de la loi n°2005-18 du 5 août 2005 relative à la santé de la reproduction et de la loi n°2010-03 du 09 avril 2010 sur le VIH SIDA) ou des différentes réserves que les spécialistes du droit pénal ou d’autres disciplines auront émises. Ce qui est certain, c’est qu’en vertu du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère consacré à l’article 9 de la Constitution et du principe de la légalité des crimes, délits et contraventions visé à l’article 4 du Code pénal, la nouvelle loi ne s’appliquera pas à la procédure en cours. De même, la dénonciation de mauvaise foi des actes contre nature est sanctionnée. Cependant, l’article 319 nouveau doit être mis en adéquation avec l’article 18 de la loi n°2017-27 du 13 juillet 2017 portant Code de la presse qui dispose : « le journaliste et le technicien des médias doivent (…) éviter toute allusion, par le texte, l’image et le son, à l’appartenance ethnique ou nationale d’une personne, à sa religion, à son sexe ou à son orientation sexuelle ». En effet, il ne faudrait point occulter, comme le rappelle Adeline GOUTTENOIRE, que l’homosexualité constitue l’essentiel du débat relatif à l’orientation sexuelle (GOUTTENOIRE Adeline, « Orientation sexuelle », in Dictionnaire des droits de l’homme, op.cit., p.731). Par conséquent, pour résoudre pareille confrontation, doit-on appliquer l’adage lex posterior derogat priori, auquel cas, la nouvelle loi l’emporterait sur celle de 2017 et partant, on serait en présence d’une abrogation tacite ? Notre position est qu’il faut extraire de l’article 18 du Code de la presse, pour éviter toute équivoque, l’expression « orientation sexuelle » afin que cette disposition soit en conformité avec le nouveau texte. La cohérence est à ce prix !

Patrice Samuel Aristide BADJI

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Rédigé par

Mouhamadou Moustapha KAIRE

Juriste – Éducateur – Consultant

Master II en Droit de l’Entreprise, Université Jean François Champollion de Toulouse ; Chargé d’enseignement en Droit des contrats et Droit fiscal, Institut Supérieur de Management (ISM, Dakar) ; Consultant en droits sexuels et reproductifs et litige stratégique en Afrique de l’Ouest francophone

Résumé

L’article 82 du COCC du Sénégal souffre d’une contradiction structurelle irréductible :

il prétend assimiler le contrat entre absents au contrat entre présents – ce qui implique la connaissance mutuelle et simultanée des volontés – tout en retenant le moment et le lieu de l’acceptation comme critère exclusif de formation, consacrant ainsi la théorie de l’émission. La confrontation systématique avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC révèle que cette contradiction n’est pas seulement rédactionnelle : elle est porteuse d’une incohérence fonctionnelle majeure qui compromet la sécurité juridique des parties, rend impossible l’exercice de la commune intention et génère des conflits insolubles avec les mécanismes de révocation de l’offre. Par contraste, le droit OHADA – à travers les articles 211, 213, 216 et 217 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général – consacre la théorie de la réception avec une logique interne parfaite, rendant l’article 82 du COCC proprement anachronique au sein du même ordre juridique sénégalais. Cette étude propose une analyse normative croisée et une proposition de réforme.

Mots-clés. Formation du contrat – absents – théorie de l’émission – théorie de la réception – Articles 78 à 82 COCC – Article 96 COCC – Article 99 COCC – Articles 211, 213, 216, 217 AU/DCG OHADA – sécurité juridique – droit comparé – réforme législative.

INTRODUCTION

La formation du contrat entre absents constitue l’un des nœuds gordiens du droit des obligations. Là où le contrat entre présents offre la clarté de l’échange simultané – chaque partie perçoit et reçoit le consentement de l’autre dans le même instant, dans le même espace, le contrat entre absents introduit un décalage temporel et spatial qui rompt la symétrie du lien contractuel et impose au législateur un choix théorique entre quatre grandes solutions : la théorie de l’émission, de l’expédition, de la réception, ou de la cognition.

Le législateur sénégalais de 1963 a voulu résoudre cette difficulté par une formule apparemment simple : assimiler la formation du contrat entre absents à celle du contrat entre présents. C’est l’objet de l’article 82 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC), aux termes duquel « le contrat se forme comme entre personnes présentes au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette formule recèle pourtant une contradiction interne d’une gravité peu commune : en une seule phrase, le texte convoque deux théories antagonistes de la formation du contrat, sans apercevoir ou sans vouloir résoudre leur incompatibilité fondamentale.

La présente étude entend démontrer, par une analyse croisée et systématique des articles 78, 79, 80,81, 82, 96, 99 et 101 du COCC, que la contradiction de l’article 82 n’est pas un simple défaut de style mais une antinomie normative profonde, dont les effets se propagent à l’ensemble du régime de formation du contrat. Elle entend ensuite montrer que le droit OHADA applicable au Sénégal en matière commerciale a tranché le débat de façon cohérente et moderne en faveur de la théorie de la réception (art. 211, 213, 216, 217 AU/DCG), rendant la solution de l’article 82 du COCC non seulement défectueuse en elle-même, mais anachronique au sein du même ordre juridique.

Thèse centrale : L’article 82 du COCC institue une fiction de présence simultanée

des volontés incompatible avec la théorie de l’émission qu’il consacre parallèlement ; cette double affirmation crée une norme incohérente qui contredit la définition même du contrat entre présents (art. 79), génère un conflit irréductible avec la révocation de l’offre (art. 80) et rend impossible l’exigence de commune intention des parties (art. 99), alors que le droit OHADA offre, dans les articles 211 à 217 de l’AU/DCG, un modèle normatif cohérent fondé sur la réception que le législateur sénégalais est invité à adopter.

– 3 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE I – ANALYSE STRUCTURELLE DE LA CONTRADICTION DE L’ARTICLE 82

Avant d’identifier la contradiction, il convient de poser le cadre normatif dans lequel l’article 82 s’inscrit (Section 1), puis d’isoler et de qualifier l’antinomie interne du texte (Section 2), avant d’en mesurer les effets sur la cohérence du droit sénégalais des contrats (Section 3).

Section 1. Le cadre normatif : la logique du COCC avant l’article 82

§ 1. L’article 78 : une définition du contrat fondée sur la rencontre de deux volontés

Art. 78 COCC – Le contrat se forme par une offre ou sollicitation suivie d’une acceptation.

L’article 78 pose le postulat fondateur de tout le régime contractuel du COCC : le contrat résulte de la conjonction d’une offre et d’une acceptation. Ce texte, dans sa sobriété, est chargé d’une exigence implicite capitale : pour que le contrat soit formé, il faut que les deux volontés se soient rencontrées.

Il ne suffit pas qu’une volonté existe ; encore faut-il qu’une autre lui réponde. Cette exigence de rencontre – rencontre et non simple succession implique une forme de réciprocité cognitive :

chaque partie doit, à tout le moins, être en mesure de connaître le consentement de l’autre pour que le lien contractuel soit constitué.

§ 2. L’article 79 : la définition du contrat entre présents comme étalon de la rencontre simultanée

Art. 79 COCC – Les parties doivent échanger leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat. Toutefois, le contrat est réputé conclu dès que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels, notamment sur la nature et l’objet des prestations promises.

L’article 79 définit le contrat entre présents par la condition d’un échange de consentements. Le terme échange n’est pas anodin : il implique non seulement l’émission de deux volontés concordantes, mais leur communication réciproque. Dans le contrat entre présents, l’offrant sait immédiatement que son offre a été acceptée ; l’acceptant sait que son accord a été entendu. La rencontre des volontés est simultanée, transparente, et mutuellement perceptible.

– 4 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

C’est ici que se noue la première contradiction de l’article 82 : en affirmant que le contrat entre absents se forme « comme entre personnes présentes », il prétend reproduire cette simultanéité cognitive dans une situation où, structurellement, elle est impossible. Entre absents, l’offrant ne sait pas que l’acceptant a accepté. Il manque précisément ce qui définit le contrat entre présents selon

l’article 79 : l’échange effectif des consentements, et non leur simple émission successive.

§ 3. L’article 80 : la révocation de l’offre et le moment critique

Art. 80 COCC – Sauf volonté contraire, l’offre lie le pollicitant dès lors qu’elle précise les éléments principaux du contrat proposé. L’incapacité ultérieure ou le décès du pollicitant rendent l’offre caduque. Le pollicitant peut rétracter l’offre tant qu’elle n’a pas été acceptée.

Cependant, lorsqu’un délai a été fixé pour l’acceptation ou que ce délai résulte des circonstances, la révocation de l’offre ne peut intervenir avant qu’il soit expiré.

L’article 80 reconnaît au pollicitant la faculté de rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». Cette formulation est déterminante : elle implique que la rétractation est possible jusqu’au moment de l’acceptation. Or, si l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, le contrat est formé dès l’instant où l’acceptant dit « oui », avant même que le pollicitant ne sache que cette acceptation a été émise.

Le conflit devient patent dans le scénario suivant : l’acceptant émet son acceptation le lundi à 9h ;

l’offrant envoie une rétractation le lundi à 10h, avant que l’acceptation ne lui soit parvenue. Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat était formé dès 9h, et la rétractation est nulle. Mais selon l’article 80, l’offrant pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée » ce qui laisse entendre qu’il pouvait encore le faire, puisqu’il n’avait pas reçu l’acceptation. Ces deux textes, lus ensemble, sont rigoureusement inconciliables.

§ 4. L’article 81 : les formes de l’acceptation et l’acceptation tacite

Art. 81 COCC – Sauf dans les contrats conclus en considération de la personne, l’acceptation pure et simple forme le contrat. L’acceptation peut être tacite, sous réserve d’un mode déterminé d’acceptation imposé par le pollicitant. Le silence vaut acceptation lorsque les relations d’affaires existant entre les parties les dispensent de toute autre manifestation de volonté.

– 5 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

L’article 81 introduit une pluralité de modes d’acceptation expresse, tacite, ou valant du silence que l’article 82 tente maladroitement d’articuler dans son second alinéa. Si l’acceptation est expresse, son moment d’émission est en principe identifiable. Mais pour l’acceptation tacite, l’article 82 al. 2 se contente de renvoyer au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue », sans en définir les critères ni préciser si le juge doit se référer au moment où ce comportement a eu lieu, ou

au moment où l’offrant aurait pu en avoir connaissance. Cette lacune est d’autant plus préoccupante

que, dans les cas d’acceptation tacite, l’incertitude sur le moment de formation est maximale.

Section 2. L’antinomie de l’article 82 : déconstruction du texte

§ 1. La dissection du texte : deux propositions irréductibles

L’article 82 al. 1 contient deux propositions distinctes qu’il convient d’examiner séparément avant d’en établir l’incompatibilité.

Première proposition : « le contrat se forme comme entre personnes présentes ». Cette référence normative à la formation du contrat entre présents n’est pas une simple métaphore : c’est un renvoi au régime de l’article 79, lequel suppose l’échange c’est-à-dire la communication réciproque des consentements. Juridiquement, cette proposition implique la théorie de la cognition : le contrat ne serait formé que lorsque chaque partie sait que l’autre a dit oui.

Deuxième proposition : « au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette localisation temporelle et spatiale n’est pas une précision de la première proposition : c’est une règle autonome qui lui est radicalement contraire. Elle situe la formation du contrat au moment et au lieu de l’acte unilatéral de l’acceptant, indépendamment de toute connaissance ou réception par l’offrant. Juridiquement, cette proposition consacre la théorie de l’émission : l’acceptant se lie et lie l’offrant par le seul fait de son consentement, avant que l’offrant n’ait pu en être informé.

La contradiction est donc formelle et irréductible : la première proposition appelle la théorie de la cognition (connaissance mutuelle), la seconde impose la théorie de l’émission (acte unilatéral de l’acceptant). Ces deux théories sont philosophiquement et techniquement antagonistes. Un texte ne peut les accueillir simultanément sans perdre toute signification normative univoque.

L’antinomie de l’article 82 n’est pas une ambiguïté interprétable : c’est une contradiction entre deux théories incompatibles de la formation du contrat,

– 6 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat contraignant le juge à choisir l’une au détriment de l’autre sans que le texte lui fournisse aucun critère de hiérarchie.

§ 2. L’impossibilité d’une interprétation réconciliatrice

Certains auteurs pourraient soutenir qu’il faut lire l’article 82 comme posant d’abord un principe l’assimilation au contrat entre présents et ensuite une règle pratique d’application la localisation à l’acceptation. Cette lecture réconciliatrice est séduisante mais insatisfaisante.

Si le principe est l’assimilation au contrat entre présents, la règle « pratique » d’application ne peut être la théorie de l’émission : elle devrait être la théorie de la cognition, qui est la seule compatible avec la fiction de présence. En retenant la théorie de l’émission comme règle d’application, l’article 82 vide son propre principe de substance. La « règle pratique » dément le « principe » et lui substitue une logique contraire. L’interprétation réconciliatrice ne réconcilie rien : elle consacre la domination de la deuxième proposition sur la première, réduisant la référence aux personnes présentes à une formule vide.

Section 3. Les effets propagés de la contradiction dans le COCC

§ 1. La contradiction avec l’article 96 : l’irrévocabilité d’un lien inconnu

Art. 96 COCC – Le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable.

L’article 96 pose le principe de la force obligatoire du contrat : une fois formé, le lien contractuel est irrévocable. La conjonction de l’article 82 et de l’article 96 produit une conséquence proprement saisissante : l’offrant se trouve lié par un contrat irrévocable dont il ignore encore l’existence. Dès l’instant où l’acceptant émet son acceptation, la force obligatoire du contrat s’impose à l’offrant à son insu, sans qu’il ait pu prendre aucune disposition pour s’y préparer.

Cette situation est non seulement paradoxale sur le plan théorique, mais potentiellement ruineuse sur le plan pratique : l’offrant peut, entre le moment de l’émission de l’acceptation (formation du contrat selon art. 82) et le moment de sa réception effective, contracter avec un tiers, aliéner l’objet promis, ou prendre des engagements incompatibles avec le premier contrat tout cela de bonne foi.

La conjonction des articles 82 et 96 lui imposera néanmoins la responsabilité contractuelle d’une obligation née dans l’ignorance.

– 7 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

§ 2. La contradiction avec l’article 99 : l’impossibilité de la commune intention

Art. 99 COCC – Par-delà la lettre du contrat, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour qualifier le contrat et en déterminer les effets.

L’article 99 consacre l’un des piliers de l’interprétation contractuelle : la commune intention des parties. La commune intention suppose logiquement que les deux parties ont eu, à un même moment, conscience de s’engager réciproquement. C’est l’expression normative de la rencontre des volontés : non seulement deux volontés concordantes se sont exprimées, mais elles ont été perçues comme telles.

Or, si le contrat est formé, selon l’article 82, au moment de l’émission de l’acceptation, la commune intention exigée par l’article 99 est, à ce moment précis, structurellement impossible. L’offrant ignore qu’il est lié : il n’a pas, au moment de la formation du contrat, la conscience de s’être engagé.

Sa volonté existe il a émis une offre mais sa conscience du lien contractuel est absente. Comment rechercher la commune intention d’un contrat que l’une des parties ignore avoir conclu au moment où il l’a conclu ?

L’article 99 est ainsi mis en échec par l’article 82 : le premier présuppose une formation symétrique et mutuellement consciente du lien contractuel, que le second rend impossible en retenant l’émission unilatérale comme moment constitutif. Ces deux textes ne peuvent coexister sans contradiction.

§ 3. L’article 101 et l’indétermination du moment de l’acceptation tacite

Art. 101 COCC – En présence d’une clause ambiguë ou simplement douteuse, le juge peut déceler la volonté des parties en interprétant les clauses de la convention les unes par les autres, et en tenant compte des circonstances de la cause.

L’alinéa 2 de l’article 82 renvoie au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue »,

sans en définir les critères. Il revient au juge, sur la base de l’article 101, de déterminer ce moment en tenant compte « des circonstances de la cause ». Mais cette démarche interprétative, légitime pour les clauses contractuelles, est inadaptée à la détermination du moment de formation du contrat lui-même. La date de formation n’est pas une clause : c’est un fait juridique objectif qui ne peut raisonnablement dépendre de l’appréciation discrétionnaire du juge. L’article 101 ne peut combler la lacune de l’article 82 sur ce point : il en aggrave l’incertitude en soumettant la question au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

– 8 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE II – CONSÉQUENCES JURIDIQUES PRATIQUES DE L’INCOHÉRENCE

Section 1. Les effets sur la formation et la rupture du lien contractuel

§ 1. Le scénario de la double rétractation : une impasse normative

Considérons le scénario suivant, qui illustre l’impasse à laquelle conduit l’article 82 combiné aux articles 80 et 96 :

(i) Le lundi à 9h, A émet une offre à B et se réserve le droit de la révoquer.

(ii) Le mardi à 8h, B émet une acceptation (envoi d’un courriel).

(iii) Le mardi à 9h, A envoie une révocation de son offre.

(iv) Le mardi à 14h, l’acceptation de B parvient à A.

(v) Le mardi à 15h, la révocation de A parvient à B.

Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat est formé le mardi à 8h, au moment où B a émis son acceptation. La révocation de A, envoyée à 9h, est donc nulle le contrat existait déjà. Selon l’article 80, A pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». À 9h, A n’avait pas reçu l’acceptation dans le sens commun et raisonnable du terme. Le conflit est total et le texte est muet sur la hiérarchie à opérer entre l’article 82 et l’article 80.

§ 2. Le sort de la perte ou la défaillance du message d’acceptation

Si le message portant acceptation est perdu ou détruit après son émission et avant sa réception, deux situations sont possibles selon la théorie retenue. Selon la théorie de l’émission de l’article 82, le contrat est formé : la perte est sans incidence sur le lien contractuel. L’offrant est lié par un contrat dont il n’a jamais eu connaissance et dont la preuve sera, dans les faits, extrêmement difficile à rapporter. Selon la théorie de la réception (OHADA, art. 213), le contrat n’est pas formé : la perte du message est une circonstance qui empêche la prise d’effet de l’acceptation. B doit réémettre son acceptation.

La solution de l’article 82 est non seulement impraticable, mais injuste. Elle fait peser sur l’offrant le risque d’un engagement qu’il ne peut ni connaître, ni contester, ni anticiper. La force obligatoire du contrat (art. 96) parachève cette injustice en rendant ce lien irrévocable dès le moment de l’émission.

– 9 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Section 2. Les effets sur la compétence juridictionnelle et le droit applicable

§ 1. Conflits de compétence territoriale

La compétence territoriale en matière contractuelle est en principe fixée par le lieu de formation dubcontrat ou le lieu d’exécution de l’obligation caractéristique. L’article 82 rattache la formation au lieu de l’acceptant. Or, si le lecteur privilégie la première proposition de l’article 82 , assimilation au contrat entre présents, la compétence devrait être fixée au lieu où les deux volontés se rencontrent effectivement, c’est-à-dire là où l’offrant a reçu l’acceptation. Ces deux interprétations peuvent renvoyer à des tribunaux différents, voire à des États différents.

§ 2. Dualité de régimes au sein du même ordre juridique sénégalais

Le Sénégal est à la fois lié par le COCC (art. 82, théorie de l’émission) et par le droit OHADA (art.213 AU/DCG, théorie de la réception) pour les contrats relevant du droit commercial général. Cette dualité de régimes au sein d’un même ordre juridique est source de confusion : pour un même contrat commercial conclu entre absents au Sénégal, le régime applicable dépendra de la qualification du contrat (civil ou commercial), sans que la frontière entre ces deux catégories soit toujours aisée à tracer.

PARTIE III – LE DROIT OHADA : UNE LOGIQUE NORMATIVE COHÉRENTE COMME MODÈLE

Section 1. La cohérence interne du système OHADA

§ 1. L’article 211 AU/DCG : la prise d’effet de l’offre à la réception

Art. 211 AU/DCG – Une offre prend effet lorsqu’elle parvient à son destinataire. Une offre peut être révoquée, si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci n’ait expédié son acceptation. Cependant, une offre ne peut être révoquée si elle précise qu’elle est irrévocable, ou si elle fixe un délai déterminé pour son acceptation.

L’article 211 de l’AU/DCG pose d’emblée un principe d’une clarté remarquable : l’offre ne lie son auteur que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Ce choix de la réception pour la prise d’effet de l’offre est cohérent : il assure que l’offrant n’est pas lié par une offre qui n’a pas encore atteint son destinataire. La règle sur la révocation est également logique : elle est possible tant que l’acceptant n’a pas encore expédié son acceptation c’est-à-dire tant que l’acceptant n’a pas lui-même enclenché

– 10 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat l’irrévocabilité de son engagement. Contrairement au COCC, l’article 211 AU/DCG articulent clairement les moments de prise d’effet et de révocabilité de l’offre.

§ 2. L’article 213 AU/DCG : la réception comme moment de formation

Art. 213 AU/DCG – L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur d’une offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut de stipulation, dans un délai raisonnable.

L’article 213 constitue le contre-pied exact de l’article 82 du COCC. Là où l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, l’article 213 retient le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Cette solution est incomparablement plus cohérente : elle assure que les deux parties sont informées de la formation du contrat, l’acceptant sait qu’il a accepté, l’offrant sait qu’il a reçu l’acceptation ce qui est la condition minimale d’une rencontre effective des volontés. Elle répond aussi à l’exigence de la commune intention de l’article 99 COCC : au moment de la réception, les deux parties savent qu’un contrat est né.

§ 3. L’article 216 AU/DCG : la rétractation de l’acceptation, mécanisme inconnu du COCC

Art. 216 AU/DCG – L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet.

L’article 216 de l’AU/DCG consacre un mécanisme que l’article 82 du COCC rend structurellement impossible : la rétractation de l’acceptation. En effet, puisque l’article 82 forme le contrat dès l’émission de l’acceptation et que l’article 96 du COCC en fait immédiatement un lien irrévocable, aucune rétractation de l’acceptation n’est concevable dans le système sénégalais. L’acceptant qui, le jour après avoir envoyé son acceptation, réalise qu’il a commis une erreur ou que sa situation a changé, n’a plus aucune option : il est lié.

L’OHADA offre au contraire à l’acceptant une fenêtre de rétractation : jusqu’au moment où l’acceptation parvient à l’offrant, le contrat n’est pas encore formé, et l’acceptant peut revenir sur sa décision. Ce mécanisme, inspiré des Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.10) et de la Convention de Vienne (art. 22 CVIM), est la marque d’un droit plus respectueux de l’autonomie de la volonté et de la fluidité des relations commerciales.

§ 4. L’article 217 AU/DCG : la clôture du système par la cohérence

– 11 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Art. 217 AU/DCG – Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions du présent Livre.

L’article 217 est la pierre d’angle du système OHADA : en renvoyant à l’article 213 pour la définition du moment de conclusion du contrat, il crée une cohérence normative parfaite. Le système est en boucle fermée : la prise d’effet de l’acceptation (art. 213) est le moment de formation du contrat (art.

217), lequel correspond à la réception par l’offrant. Tous les mécanismes de rétractation de l’offre

(art. 211) et de l’acceptation (art. 216) s’articulent autour de ce moment pivot avec une logique interne sans faille.

Section 3. La réforme nécessaire de l’article 82 du COCC

§ 1. Les principes directeurs de la réforme

Trois principes doivent guider la réécriture de l’article 82. Premièrement, le principe de cohérence interne : la nouvelle disposition doit être compatible avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC, dont elle constitue l’application aux contrats entre absents. Deuxièmement, le principe
d’alignement sur les standards internationaux et régionaux : la solution retenue doit être compatible avec le droit OHADA (art. 211 à 217 AU/DCG), la Convention de Vienne (art. 18 al. 2 CVIM) et

• 12 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat
  les Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.6). Troisièmement, le principe de sécurité juridique : la règle doit offrir aux parties un critère objectif, univoque et vérifiable de formation du contrat.

§ 2. Proposition de rédaction révisée
Proposition de rédaction révisée de l’article 82 du COCC : « ARTICLE 82 (RÉVISÉ)

• Moment et lieu de formation du contrat entre absents. Entre absents, le contrat est conclu au moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé conclu au lieu ou l’acceptation est parvenue à l’offrant. L’acceptation est réputée parvenir à l’offrant dès lors qu’elle entre dans sa sphère d’accessibilité, nonobstant le défaut de prise de
  connaissance effective imputable à l’offrant. L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’offrant avant ou en même temps que l’acceptation. Lorsque l’offre est acceptée tacitement, le contrat est conclu au moment et au lieu où le comportement valant acceptation tacite était raisonnablement connaissable par l’offrant. » Cette rédaction révise l’article 82 sur cinq points décisifs : (i) elle supprime la fiction de l’assimilation au contrat entre présents, source de la contradiction originelle ; (ii) elle retient la
  théorie de la réception, alignée sur le droit OHADA et les standards internationaux ; (iii) elle définit objectivement la prise d’effet de l’acceptation par référence à la sphère d’accessibilité, empêchant la
  mauvaise foi de l’offrant ; (iv) elle consacre la rétractation de l’acceptation, en cohérence avec l’article 216 AU/DCG ; (v) elle précise le régime de l’acceptation tacite en retenant un critère de connaissabilité raisonnable par l’offrant, compatible avec l’article 99 COCC sur la commune
  intention.
• 13 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

CONCLUSION

L’article 82 du COCC est un texte que son propre droit interne contredit. Par les articles 78 et 79, le COCC définit le contrat comme la rencontre de deux volontés échangées ; par l’article 80, il reconnaît à l’offrant le droit de se rétracter jusqu’à l’acceptation ; par l’article 96, il consacre
l’irrévocabilité du lien contractuel formé ; par l’article 99, il impose au juge de rechercher la commune intention des parties. L’article 82, en retenant la théorie de l’émission sous couvert d’une fiction de présence simultanée, entre en tension insurmontable avec chacun de ces textes.
Par contraste, le droit OHADA – applicable au Sénégal pour les contrats commerciaux – présente un système d’une cohérence exemplaire. Les articles 211, 213, 216 et 217 de l’AU/DCG s’articulent autour du principe de réception avec une logique interne sans faille, assurant la protection des deux
parties, la prévisibilité des solutions et l’alignement sur les standards du droit international des
contrats.
La réforme de l’article 82 du COCC n’est donc pas seulement souhaitable : elle est nécessaire pour rétablir la cohérence interne du droit sénégalais des obligations, pour combler le fossé croissant entre le droit civil sénégalais et le droit commercial OHADA applicable au même territoire, et pour adapter le régime du contrat entre absents aux exigences du commerce numérique et des échanges transfrontaliers contemporains. Le Sénégal dispose, avec le droit OHADA, d’un modèle normatif éprouvé qu’il lui appartient d’intégrer dans son code de droit commun.

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Rédigé par

Mouhamadou Moustapha KAIRE

Juriste – Éducateur – Consultant

Master II en Droit de l’Entreprise, Université Jean François Champollion de Toulouse ; Chargé d’enseignement en Droit des contrats et Droit fiscal, Institut Supérieur de Management (ISM, Dakar) ; Consultant en droits sexuels et reproductifs et litige stratégique en Afrique de l’Ouest francophone

Résumé

L’article 82 du COCC du Sénégal souffre d’une contradiction structurelle irréductible :

il prétend assimiler le contrat entre absents au contrat entre présents – ce qui implique la connaissance mutuelle et simultanée des volontés – tout en retenant le moment et le lieu de l’acceptation comme critère exclusif de formation, consacrant ainsi la théorie de l’émission. La confrontation systématique avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC révèle que cette contradiction n’est pas seulement rédactionnelle : elle est porteuse d’une incohérence fonctionnelle majeure qui compromet la sécurité juridique des parties, rend impossible l’exercice de la commune intention et génère des conflits insolubles avec les mécanismes de révocation de l’offre. Par contraste, le droit OHADA – à travers les articles 211, 213, 216 et 217 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général – consacre la théorie de la réception avec une logique interne parfaite, rendant l’article 82 du COCC proprement anachronique au sein du même ordre juridique sénégalais. Cette étude propose une analyse normative croisée et une proposition de réforme.

Mots-clés. Formation du contrat – absents – théorie de l’émission – théorie de la réception – Articles 78 à 82 COCC – Article 96 COCC – Article 99 COCC – Articles 211, 213, 216, 217 AU/DCG OHADA – sécurité juridique – droit comparé – réforme législative.

INTRODUCTION

La formation du contrat entre absents constitue l’un des nœuds gordiens du droit des obligations. Là où le contrat entre présents offre la clarté de l’échange simultané – chaque partie perçoit et reçoit le consentement de l’autre dans le même instant, dans le même espace, le contrat entre absents introduit un décalage temporel et spatial qui rompt la symétrie du lien contractuel et impose au législateur un choix théorique entre quatre grandes solutions : la théorie de l’émission, de l’expédition, de la réception, ou de la cognition.

Le législateur sénégalais de 1963 a voulu résoudre cette difficulté par une formule apparemment simple : assimiler la formation du contrat entre absents à celle du contrat entre présents. C’est l’objet de l’article 82 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC), aux termes duquel « le contrat se forme comme entre personnes présentes au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette formule recèle pourtant une contradiction interne d’une gravité peu commune : en une seule phrase, le texte convoque deux théories antagonistes de la formation du contrat, sans apercevoir ou sans vouloir résoudre leur incompatibilité fondamentale.

La présente étude entend démontrer, par une analyse croisée et systématique des articles 78, 79, 80,81, 82, 96, 99 et 101 du COCC, que la contradiction de l’article 82 n’est pas un simple défaut de style mais une antinomie normative profonde, dont les effets se propagent à l’ensemble du régime de formation du contrat. Elle entend ensuite montrer que le droit OHADA applicable au Sénégal en matière commerciale a tranché le débat de façon cohérente et moderne en faveur de la théorie de la réception (art. 211, 213, 216, 217 AU/DCG), rendant la solution de l’article 82 du COCC non seulement défectueuse en elle-même, mais anachronique au sein du même ordre juridique.

Thèse centrale : L’article 82 du COCC institue une fiction de présence simultanée

des volontés incompatible avec la théorie de l’émission qu’il consacre parallèlement ; cette double affirmation crée une norme incohérente qui contredit la définition même du contrat entre présents (art. 79), génère un conflit irréductible avec la révocation de l’offre (art. 80) et rend impossible l’exigence de commune intention des parties (art. 99), alors que le droit OHADA offre, dans les articles 211 à 217 de l’AU/DCG, un modèle normatif cohérent fondé sur la réception que le législateur sénégalais est invité à adopter.

– 3 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE I – ANALYSE STRUCTURELLE DE LA CONTRADICTION DE L’ARTICLE 82

Avant d’identifier la contradiction, il convient de poser le cadre normatif dans lequel l’article 82 s’inscrit (Section 1), puis d’isoler et de qualifier l’antinomie interne du texte (Section 2), avant d’en mesurer les effets sur la cohérence du droit sénégalais des contrats (Section 3).

Section 1. Le cadre normatif : la logique du COCC avant l’article 82

§ 1. L’article 78 : une définition du contrat fondée sur la rencontre de deux volontés

Art. 78 COCC – Le contrat se forme par une offre ou sollicitation suivie d’une acceptation.

L’article 78 pose le postulat fondateur de tout le régime contractuel du COCC : le contrat résulte de la conjonction d’une offre et d’une acceptation. Ce texte, dans sa sobriété, est chargé d’une exigence implicite capitale : pour que le contrat soit formé, il faut que les deux volontés se soient rencontrées.

Il ne suffit pas qu’une volonté existe ; encore faut-il qu’une autre lui réponde. Cette exigence de rencontre – rencontre et non simple succession implique une forme de réciprocité cognitive :

chaque partie doit, à tout le moins, être en mesure de connaître le consentement de l’autre pour que le lien contractuel soit constitué.

§ 2. L’article 79 : la définition du contrat entre présents comme étalon de la rencontre simultanée

Art. 79 COCC – Les parties doivent échanger leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat. Toutefois, le contrat est réputé conclu dès que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels, notamment sur la nature et l’objet des prestations promises.

L’article 79 définit le contrat entre présents par la condition d’un échange de consentements. Le terme échange n’est pas anodin : il implique non seulement l’émission de deux volontés concordantes, mais leur communication réciproque. Dans le contrat entre présents, l’offrant sait immédiatement que son offre a été acceptée ; l’acceptant sait que son accord a été entendu. La rencontre des volontés est simultanée, transparente, et mutuellement perceptible.

– 4 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

C’est ici que se noue la première contradiction de l’article 82 : en affirmant que le contrat entre absents se forme « comme entre personnes présentes », il prétend reproduire cette simultanéité cognitive dans une situation où, structurellement, elle est impossible. Entre absents, l’offrant ne sait pas que l’acceptant a accepté. Il manque précisément ce qui définit le contrat entre présents selon

l’article 79 : l’échange effectif des consentements, et non leur simple émission successive.

§ 3. L’article 80 : la révocation de l’offre et le moment critique

Art. 80 COCC – Sauf volonté contraire, l’offre lie le pollicitant dès lors qu’elle précise les éléments principaux du contrat proposé. L’incapacité ultérieure ou le décès du pollicitant rendent l’offre caduque. Le pollicitant peut rétracter l’offre tant qu’elle n’a pas été acceptée.

Cependant, lorsqu’un délai a été fixé pour l’acceptation ou que ce délai résulte des circonstances, la révocation de l’offre ne peut intervenir avant qu’il soit expiré.

L’article 80 reconnaît au pollicitant la faculté de rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». Cette formulation est déterminante : elle implique que la rétractation est possible jusqu’au moment de l’acceptation. Or, si l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, le contrat est formé dès l’instant où l’acceptant dit « oui », avant même que le pollicitant ne sache que cette acceptation a été émise.

Le conflit devient patent dans le scénario suivant : l’acceptant émet son acceptation le lundi à 9h ;

l’offrant envoie une rétractation le lundi à 10h, avant que l’acceptation ne lui soit parvenue. Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat était formé dès 9h, et la rétractation est nulle. Mais selon l’article 80, l’offrant pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée » ce qui laisse entendre qu’il pouvait encore le faire, puisqu’il n’avait pas reçu l’acceptation. Ces deux textes, lus ensemble, sont rigoureusement inconciliables.

§ 4. L’article 81 : les formes de l’acceptation et l’acceptation tacite

Art. 81 COCC – Sauf dans les contrats conclus en considération de la personne, l’acceptation pure et simple forme le contrat. L’acceptation peut être tacite, sous réserve d’un mode déterminé d’acceptation imposé par le pollicitant. Le silence vaut acceptation lorsque les relations d’affaires existant entre les parties les dispensent de toute autre manifestation de volonté.

– 5 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

L’article 81 introduit une pluralité de modes d’acceptation expresse, tacite, ou valant du silence que l’article 82 tente maladroitement d’articuler dans son second alinéa. Si l’acceptation est expresse, son moment d’émission est en principe identifiable. Mais pour l’acceptation tacite, l’article 82 al. 2 se contente de renvoyer au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue », sans en définir les critères ni préciser si le juge doit se référer au moment où ce comportement a eu lieu, ou

au moment où l’offrant aurait pu en avoir connaissance. Cette lacune est d’autant plus préoccupante

que, dans les cas d’acceptation tacite, l’incertitude sur le moment de formation est maximale.

Section 2. L’antinomie de l’article 82 : déconstruction du texte

§ 1. La dissection du texte : deux propositions irréductibles

L’article 82 al. 1 contient deux propositions distinctes qu’il convient d’examiner séparément avant d’en établir l’incompatibilité.

Première proposition : « le contrat se forme comme entre personnes présentes ». Cette référence normative à la formation du contrat entre présents n’est pas une simple métaphore : c’est un renvoi au régime de l’article 79, lequel suppose l’échange c’est-à-dire la communication réciproque des consentements. Juridiquement, cette proposition implique la théorie de la cognition : le contrat ne serait formé que lorsque chaque partie sait que l’autre a dit oui.

Deuxième proposition : « au moment et au lieu de l’acceptation ». Cette localisation temporelle et spatiale n’est pas une précision de la première proposition : c’est une règle autonome qui lui est radicalement contraire. Elle situe la formation du contrat au moment et au lieu de l’acte unilatéral de l’acceptant, indépendamment de toute connaissance ou réception par l’offrant. Juridiquement, cette proposition consacre la théorie de l’émission : l’acceptant se lie et lie l’offrant par le seul fait de son consentement, avant que l’offrant n’ait pu en être informé.

La contradiction est donc formelle et irréductible : la première proposition appelle la théorie de la cognition (connaissance mutuelle), la seconde impose la théorie de l’émission (acte unilatéral de l’acceptant). Ces deux théories sont philosophiquement et techniquement antagonistes. Un texte ne peut les accueillir simultanément sans perdre toute signification normative univoque.

L’antinomie de l’article 82 n’est pas une ambiguïté interprétable : c’est une contradiction entre deux théories incompatibles de la formation du contrat,

– 6 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat contraignant le juge à choisir l’une au détriment de l’autre sans que le texte lui fournisse aucun critère de hiérarchie.

§ 2. L’impossibilité d’une interprétation réconciliatrice

Certains auteurs pourraient soutenir qu’il faut lire l’article 82 comme posant d’abord un principe l’assimilation au contrat entre présents et ensuite une règle pratique d’application la localisation à l’acceptation. Cette lecture réconciliatrice est séduisante mais insatisfaisante.

Si le principe est l’assimilation au contrat entre présents, la règle « pratique » d’application ne peut être la théorie de l’émission : elle devrait être la théorie de la cognition, qui est la seule compatible avec la fiction de présence. En retenant la théorie de l’émission comme règle d’application, l’article 82 vide son propre principe de substance. La « règle pratique » dément le « principe » et lui substitue une logique contraire. L’interprétation réconciliatrice ne réconcilie rien : elle consacre la domination de la deuxième proposition sur la première, réduisant la référence aux personnes présentes à une formule vide.

Section 3. Les effets propagés de la contradiction dans le COCC

§ 1. La contradiction avec l’article 96 : l’irrévocabilité d’un lien inconnu

Art. 96 COCC – Le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable.

L’article 96 pose le principe de la force obligatoire du contrat : une fois formé, le lien contractuel est irrévocable. La conjonction de l’article 82 et de l’article 96 produit une conséquence proprement saisissante : l’offrant se trouve lié par un contrat irrévocable dont il ignore encore l’existence. Dès l’instant où l’acceptant émet son acceptation, la force obligatoire du contrat s’impose à l’offrant à son insu, sans qu’il ait pu prendre aucune disposition pour s’y préparer.

Cette situation est non seulement paradoxale sur le plan théorique, mais potentiellement ruineuse sur le plan pratique : l’offrant peut, entre le moment de l’émission de l’acceptation (formation du contrat selon art. 82) et le moment de sa réception effective, contracter avec un tiers, aliéner l’objet promis, ou prendre des engagements incompatibles avec le premier contrat tout cela de bonne foi.

La conjonction des articles 82 et 96 lui imposera néanmoins la responsabilité contractuelle d’une obligation née dans l’ignorance.

– 7 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

§ 2. La contradiction avec l’article 99 : l’impossibilité de la commune intention

Art. 99 COCC – Par-delà la lettre du contrat, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour qualifier le contrat et en déterminer les effets.

L’article 99 consacre l’un des piliers de l’interprétation contractuelle : la commune intention des parties. La commune intention suppose logiquement que les deux parties ont eu, à un même moment, conscience de s’engager réciproquement. C’est l’expression normative de la rencontre des volontés : non seulement deux volontés concordantes se sont exprimées, mais elles ont été perçues comme telles.

Or, si le contrat est formé, selon l’article 82, au moment de l’émission de l’acceptation, la commune intention exigée par l’article 99 est, à ce moment précis, structurellement impossible. L’offrant ignore qu’il est lié : il n’a pas, au moment de la formation du contrat, la conscience de s’être engagé.

Sa volonté existe il a émis une offre mais sa conscience du lien contractuel est absente. Comment rechercher la commune intention d’un contrat que l’une des parties ignore avoir conclu au moment où il l’a conclu ?

L’article 99 est ainsi mis en échec par l’article 82 : le premier présuppose une formation symétrique et mutuellement consciente du lien contractuel, que le second rend impossible en retenant l’émission unilatérale comme moment constitutif. Ces deux textes ne peuvent coexister sans contradiction.

§ 3. L’article 101 et l’indétermination du moment de l’acceptation tacite

Art. 101 COCC – En présence d’une clause ambiguë ou simplement douteuse, le juge peut déceler la volonté des parties en interprétant les clauses de la convention les unes par les autres, et en tenant compte des circonstances de la cause.

L’alinéa 2 de l’article 82 renvoie au « moment où l’acceptation tacite est réputée être intervenue »,

sans en définir les critères. Il revient au juge, sur la base de l’article 101, de déterminer ce moment en tenant compte « des circonstances de la cause ». Mais cette démarche interprétative, légitime pour les clauses contractuelles, est inadaptée à la détermination du moment de formation du contrat lui-même. La date de formation n’est pas une clause : c’est un fait juridique objectif qui ne peut raisonnablement dépendre de l’appréciation discrétionnaire du juge. L’article 101 ne peut combler la lacune de l’article 82 sur ce point : il en aggrave l’incertitude en soumettant la question au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

– 8 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

PARTIE II – CONSÉQUENCES JURIDIQUES PRATIQUES DE L’INCOHÉRENCE

Section 1. Les effets sur la formation et la rupture du lien contractuel

§ 1. Le scénario de la double rétractation : une impasse normative

Considérons le scénario suivant, qui illustre l’impasse à laquelle conduit l’article 82 combiné aux articles 80 et 96 :

(i) Le lundi à 9h, A émet une offre à B et se réserve le droit de la révoquer.

(ii) Le mardi à 8h, B émet une acceptation (envoi d’un courriel).

(iii) Le mardi à 9h, A envoie une révocation de son offre.

(iv) Le mardi à 14h, l’acceptation de B parvient à A.

(v) Le mardi à 15h, la révocation de A parvient à B.

Selon l’article 82 (théorie de l’émission), le contrat est formé le mardi à 8h, au moment où B a émis son acceptation. La révocation de A, envoyée à 9h, est donc nulle le contrat existait déjà. Selon l’article 80, A pouvait rétracter son offre « tant qu’elle n’a pas été acceptée ». À 9h, A n’avait pas reçu l’acceptation dans le sens commun et raisonnable du terme. Le conflit est total et le texte est muet sur la hiérarchie à opérer entre l’article 82 et l’article 80.

§ 2. Le sort de la perte ou la défaillance du message d’acceptation

Si le message portant acceptation est perdu ou détruit après son émission et avant sa réception, deux situations sont possibles selon la théorie retenue. Selon la théorie de l’émission de l’article 82, le contrat est formé : la perte est sans incidence sur le lien contractuel. L’offrant est lié par un contrat dont il n’a jamais eu connaissance et dont la preuve sera, dans les faits, extrêmement difficile à rapporter. Selon la théorie de la réception (OHADA, art. 213), le contrat n’est pas formé : la perte du message est une circonstance qui empêche la prise d’effet de l’acceptation. B doit réémettre son acceptation.

La solution de l’article 82 est non seulement impraticable, mais injuste. Elle fait peser sur l’offrant le risque d’un engagement qu’il ne peut ni connaître, ni contester, ni anticiper. La force obligatoire du contrat (art. 96) parachève cette injustice en rendant ce lien irrévocable dès le moment de l’émission.

– 9 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Section 2. Les effets sur la compétence juridictionnelle et le droit applicable

§ 1. Conflits de compétence territoriale

La compétence territoriale en matière contractuelle est en principe fixée par le lieu de formation dubcontrat ou le lieu d’exécution de l’obligation caractéristique. L’article 82 rattache la formation au lieu de l’acceptant. Or, si le lecteur privilégie la première proposition de l’article 82 , assimilation au contrat entre présents, la compétence devrait être fixée au lieu où les deux volontés se rencontrent effectivement, c’est-à-dire là où l’offrant a reçu l’acceptation. Ces deux interprétations peuvent renvoyer à des tribunaux différents, voire à des États différents.

§ 2. Dualité de régimes au sein du même ordre juridique sénégalais

Le Sénégal est à la fois lié par le COCC (art. 82, théorie de l’émission) et par le droit OHADA (art.213 AU/DCG, théorie de la réception) pour les contrats relevant du droit commercial général. Cette dualité de régimes au sein d’un même ordre juridique est source de confusion : pour un même contrat commercial conclu entre absents au Sénégal, le régime applicable dépendra de la qualification du contrat (civil ou commercial), sans que la frontière entre ces deux catégories soit toujours aisée à tracer.

PARTIE III – LE DROIT OHADA : UNE LOGIQUE NORMATIVE COHÉRENTE COMME MODÈLE

Section 1. La cohérence interne du système OHADA

§ 1. L’article 211 AU/DCG : la prise d’effet de l’offre à la réception

Art. 211 AU/DCG – Une offre prend effet lorsqu’elle parvient à son destinataire. Une offre peut être révoquée, si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci n’ait expédié son acceptation. Cependant, une offre ne peut être révoquée si elle précise qu’elle est irrévocable, ou si elle fixe un délai déterminé pour son acceptation.

L’article 211 de l’AU/DCG pose d’emblée un principe d’une clarté remarquable : l’offre ne lie son auteur que lorsqu’elle parvient à son destinataire. Ce choix de la réception pour la prise d’effet de l’offre est cohérent : il assure que l’offrant n’est pas lié par une offre qui n’a pas encore atteint son destinataire. La règle sur la révocation est également logique : elle est possible tant que l’acceptant n’a pas encore expédié son acceptation c’est-à-dire tant que l’acceptant n’a pas lui-même enclenché

– 10 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat l’irrévocabilité de son engagement. Contrairement au COCC, l’article 211 AU/DCG articulent clairement les moments de prise d’effet et de révocabilité de l’offre.

§ 2. L’article 213 AU/DCG : la réception comme moment de formation

Art. 213 AU/DCG – L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur d’une offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut de stipulation, dans un délai raisonnable.

L’article 213 constitue le contre-pied exact de l’article 82 du COCC. Là où l’article 82 situe la formation du contrat au moment de l’émission de l’acceptation, l’article 213 retient le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Cette solution est incomparablement plus cohérente : elle assure que les deux parties sont informées de la formation du contrat, l’acceptant sait qu’il a accepté, l’offrant sait qu’il a reçu l’acceptation ce qui est la condition minimale d’une rencontre effective des volontés. Elle répond aussi à l’exigence de la commune intention de l’article 99 COCC : au moment de la réception, les deux parties savent qu’un contrat est né.

§ 3. L’article 216 AU/DCG : la rétractation de l’acceptation, mécanisme inconnu du COCC

Art. 216 AU/DCG – L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet.

L’article 216 de l’AU/DCG consacre un mécanisme que l’article 82 du COCC rend structurellement impossible : la rétractation de l’acceptation. En effet, puisque l’article 82 forme le contrat dès l’émission de l’acceptation et que l’article 96 du COCC en fait immédiatement un lien irrévocable, aucune rétractation de l’acceptation n’est concevable dans le système sénégalais. L’acceptant qui, le jour après avoir envoyé son acceptation, réalise qu’il a commis une erreur ou que sa situation a changé, n’a plus aucune option : il est lié.

L’OHADA offre au contraire à l’acceptant une fenêtre de rétractation : jusqu’au moment où l’acceptation parvient à l’offrant, le contrat n’est pas encore formé, et l’acceptant peut revenir sur sa décision. Ce mécanisme, inspiré des Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.10) et de la Convention de Vienne (art. 22 CVIM), est la marque d’un droit plus respectueux de l’autonomie de la volonté et de la fluidité des relations commerciales.

§ 4. L’article 217 AU/DCG : la clôture du système par la cohérence

– 11 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

Art. 217 AU/DCG – Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions du présent Livre.

L’article 217 est la pierre d’angle du système OHADA : en renvoyant à l’article 213 pour la définition du moment de conclusion du contrat, il crée une cohérence normative parfaite. Le système est en boucle fermée : la prise d’effet de l’acceptation (art. 213) est le moment de formation du contrat (art.

217), lequel correspond à la réception par l’offrant. Tous les mécanismes de rétractation de l’offre

(art. 211) et de l’acceptation (art. 216) s’articulent autour de ce moment pivot avec une logique interne sans faille.

Section 3. La réforme nécessaire de l’article 82 du COCC

§ 1. Les principes directeurs de la réforme

Trois principes doivent guider la réécriture de l’article 82. Premièrement, le principe de cohérence interne : la nouvelle disposition doit être compatible avec les articles 78, 79, 80, 81, 96 et 99 du COCC, dont elle constitue l’application aux contrats entre absents. Deuxièmement, le principe
d’alignement sur les standards internationaux et régionaux : la solution retenue doit être compatible avec le droit OHADA (art. 211 à 217 AU/DCG), la Convention de Vienne (art. 18 al. 2 CVIM) et

• 12 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat
  les Principes d’UNIDROIT (art. 2.1.6). Troisièmement, le principe de sécurité juridique : la règle doit offrir aux parties un critère objectif, univoque et vérifiable de formation du contrat.

§ 2. Proposition de rédaction révisée
Proposition de rédaction révisée de l’article 82 du COCC : « ARTICLE 82 (RÉVISÉ)

• Moment et lieu de formation du contrat entre absents. Entre absents, le contrat est conclu au moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé conclu au lieu ou l’acceptation est parvenue à l’offrant. L’acceptation est réputée parvenir à l’offrant dès lors qu’elle entre dans sa sphère d’accessibilité, nonobstant le défaut de prise de
  connaissance effective imputable à l’offrant. L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’offrant avant ou en même temps que l’acceptation. Lorsque l’offre est acceptée tacitement, le contrat est conclu au moment et au lieu où le comportement valant acceptation tacite était raisonnablement connaissable par l’offrant. » Cette rédaction révise l’article 82 sur cinq points décisifs : (i) elle supprime la fiction de l’assimilation au contrat entre présents, source de la contradiction originelle ; (ii) elle retient la
  théorie de la réception, alignée sur le droit OHADA et les standards internationaux ; (iii) elle définit objectivement la prise d’effet de l’acceptation par référence à la sphère d’accessibilité, empêchant la
  mauvaise foi de l’offrant ; (iv) elle consacre la rétractation de l’acceptation, en cohérence avec l’article 216 AU/DCG ; (v) elle précise le régime de l’acceptation tacite en retenant un critère de connaissabilité raisonnable par l’offrant, compatible avec l’article 99 COCC sur la commune
  intention.
• 13 -Étude critique – Article 82 du COCC : fiction juridique et théories de la formation du contrat

CONCLUSION

L’article 82 du COCC est un texte que son propre droit interne contredit. Par les articles 78 et 79, le COCC définit le contrat comme la rencontre de deux volontés échangées ; par l’article 80, il reconnaît à l’offrant le droit de se rétracter jusqu’à l’acceptation ; par l’article 96, il consacre
l’irrévocabilité du lien contractuel formé ; par l’article 99, il impose au juge de rechercher la commune intention des parties. L’article 82, en retenant la théorie de l’émission sous couvert d’une fiction de présence simultanée, entre en tension insurmontable avec chacun de ces textes.
Par contraste, le droit OHADA – applicable au Sénégal pour les contrats commerciaux – présente un système d’une cohérence exemplaire. Les articles 211, 213, 216 et 217 de l’AU/DCG s’articulent autour du principe de réception avec une logique interne sans faille, assurant la protection des deux
parties, la prévisibilité des solutions et l’alignement sur les standards du droit international des
contrats.
La réforme de l’article 82 du COCC n’est donc pas seulement souhaitable : elle est nécessaire pour rétablir la cohérence interne du droit sénégalais des obligations, pour combler le fossé croissant entre le droit civil sénégalais et le droit commercial OHADA applicable au même territoire, et pour adapter le régime du contrat entre absents aux exigences du commerce numérique et des échanges transfrontaliers contemporains. Le Sénégal dispose, avec le droit OHADA, d’un modèle normatif éprouvé qu’il lui appartient d’intégrer dans son code de droit commun.

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Lors de la rentrée solennelle de la Conférence du stage de l’Ordre des avocats, le président Bassirou Diomaye Faye a mis en évidence un constat préoccupant : celui d’un déficit de professionnels dans le secteur judiciaire.
Si cette déclaration attire l’attention sur une réalité bien connue, elle ouvre également la voie à une réflexion plus large. Car au-delà du manque, une question demeure : les conditions d’accès aux professions juridiques ne participent-elles pas, indirectement, à entretenir cette situation ?

Comment expliquer qu’un pays puisse à la fois manquer de juges, d’avocats et de greffiers… tout en rendant l’accès à ces professions particulièrement difficile ?

Lors de la rentrée solennelle de la Conférence du stage de l’Ordre des avocats, le président Bassirou Diomaye Faye a mis en évidence un constat préoccupant : celui d’un déficit de professionnels dans le secteur judiciaire.
Si cette déclaration attire l’attention sur une réalité bien connue, elle ouvre également la voie à une réflexion plus large. Car au-delà du manque, une question demeure : les conditions d’accès aux professions juridiques ne participent-elles pas, indirectement, à entretenir cette situation ?

I. Une justice sous pression : insuffisance des effectifs et tensions sur le service public

Le système judiciaire sénégalais évolue dans un contexte marqué par une pression croissante. Le nombre de magistrats reste limité face à une demande de justice en constante augmentation, liée à la croissance démographique, à la complexification des litiges et à l’élargissement des champs du droit.

Dans les juridictions, cette réalité se traduit par une accumulation des dossiers et un allongement des délais de traitement. La justice, censée être rendue dans des délais raisonnables, se trouve parfois ralentie par des contraintes structurelles.

Les greffiers, dont le rôle est central dans l’organisation des audiences et la gestion des procédures, sont eux aussi en nombre insuffisant. Leur sous-effectif impacte directement la fluidité du fonctionnement judiciaire.

Quant aux avocats, bien que leur effectif ait évolué, leur présence reste inégalement répartie sur le territoire. Cette concentration dans les grands centres urbains peut limiter l’accès effectif à une assistance juridique dans certaines zones.

Ces éléments, combinés, traduisent une réalité : la justice sénégalaise fonctionne avec des ressources humaines en deçà des besoins, ce qui n’est pas sans conséquence pour les justiciables.

II. Un accès aux professions juridiques exigeant

Parallèlement à cette pénurie, l’accès aux professions juridiques demeure strictement encadré.

La profession d’avocat en offre une illustration significative. L’accès passe par un concours sélectif à l’École de Formation des Avocats, organisé après plusieurs années d’irrégularité. Le nombre de places y est limité, instaurant une forte concurrence entre candidats, dans un contexte où les diplômés en droit sont de plus en plus nombreux.

À cette sélection académique s’ajoutent des exigences élevées en termes de qualification, ainsi que des contraintes financières liées à la formation. Ces éléments, pris ensemble, peuvent constituer des obstacles pour une partie des aspirants à la profession.

La magistrature et les fonctions de greffier reposent également sur des concours exigeants, avec un nombre restreint de postes ouverts chaque année. Ce modèle vise à garantir la compétence des professionnels recrutés, mais limite mécaniquement le volume d’entrées dans ces carrières.

Dès lors, une lecture plus analytique s’impose : sans remettre en cause la légitimité de ces exigences, leur cumul peut produire un effet restrictif, en décalage avec les besoins exprimés sur le terrain.

Entre constat et réflexion : une tension à interroger

Le manque de professionnels, rappelé au plus haut niveau de l’État, constitue un signal important. Mais il invite également à une réflexion plus large sur les mécanismes d’accès aux professions juridiques.

L’enjeu n’est pas d’opposer exigence et accessibilité, mais de s’interroger sur leur articulation. Une régulation trop stricte, dans un contexte de pénurie, peut soulever des interrogations quant à son adéquation avec les réalités du système judiciaire.

Ainsi, au-delà du constat, c’est une dynamique plus profonde qui mérite d’être examinée : celle d’un équilibre à trouver entre la qualité du recrutement et la nécessité de répondre efficacement aux besoins de justice.

Fatou Diallo – Juriste en formation

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